Апелляционная жалоба. Правила написания. 2 раздел

2. ВТОРОЕ НАПРАВЛЕНИЕ - НЕПРАВИЛЬНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА

Чаще всего нам предстоит преодолевать выдвинутые в обжалуемом решении выводы по таким направлениям

- неправильное истолкование закона (пункт 3 части 2 статьи 330 ГПК РФ)

- неприменение закона, подлежащего применению, наряду с применением закона, не подлежащего применению (пункты 1 и 2 части 2 статьи 330 ГПК РФ)

2.1. Неправильное истолкование закона

Ситуация, вообще-то говоря, необычная: лицо, участвующее в деле, у которого язык не поворачивается, чтобы правильно произнести половину понятий, используемых в законе, доказывает, что профессионал неправильно толкует закон. Разве такое может быть? - Может. И не то, что часто, а в каждом деле из-за несовершенства жилищного законодательства - в нем масса положений, допускающих неопределенность.

Как указано в Постановлениях Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года № 3-П, от 15 июля 1999 года N №1-П, от 11 ноября 2003 года № 16-П и от 21 января 2010 года № 1-П неопределенность правовой нормы ведет к ее неоднозначному пониманию и, следовательно, к возможности ее произвольного применения, а значит - к нарушению принципа равенства всех перед законом и судом; в этом случае может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан (см. также Постановления Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 года № 11-П, от 27 мая 2003 года № 9-П и от 27 мая 2008 года № 8-П).

Неопределенность правовой нормы используется недобросовестными участниками гражданских дел во вред интересам граждан, общества и самого государства, так что в какой-то мере можно говорить о низком качестве закона и возникающем из-за этого непредсказуемости законоприменения. Такого рода непредсказуемость согласно практике Европейского Суда по правам человека квалифицируется как прямое нарушение статьи 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции (см. Kushoglu v. Bulgaria, no. 48191/99, § 49-62, 10 May 2007).

Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями.

Если какая-то норма противоречит принципу определенности, ясности правового регулирования, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования, то нам приходится привлекать в качестве доказательств и анализ содержания закона, и разъяснения высших судов, и положения Конституции РФ, имея в виду, что в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» указано

«…судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия». 

Верховный Суд в этом Постановлении также указал на то, что суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию РФ, в частности, тогда, 

«когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции».

Так что и такой своеобразной проверкой "на вшивость" нам придется заниматься очень плотно и напоминать, что Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ, а свобода оценки доказательств не предполагает ее произвольности, поскольку она должна основываться не только (и не столько) на внутреннем убеждении судьи, но и на совокупности доказательств, а осуществляющие ее лица обязаны руководствоваться законом (определение КС РФ от 20.03.2008 № 188-О-О). 

Решения, принимаемые по результатам оценки доказательств, не могут быть необоснованными или немотивированными 
(определение КС РФ от 14.07.2011 № 955-О-О). 

Кроме того, оценивая доказательства, лицо, осуществляющее производство по делу, обязано исследовать все относящиеся к ним доводы участников процесса (определение КС РФ от 24.12.2012 № 2400-О, от 22.04.2010 № 499-О-О).

«Все доказательства подлежат проверке и оценке с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела» (определение КС РФ от 28.05.2013 № 860-О).

КРАСИВЫЕ ФРАЗЫ для применения описанных доводов

Из содержания приведенных норм материального права в их взаимосвязи и разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации …………, следует

2. 2. Неприменение закона, подлежащего применению

Здесь придется напомнить, что по каждому гражданскому делу должна проводиться подготовка к слушанию. Так вот на этой предварительной стадии

должны быть точно установлены НОРМЫ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА, подлежащие применению.

Эти нормы определяются, исходя из СОВОКУПНОСТИ предмета и основания иска, возражений ответчика и иных обстоятельств, имеющих юридическое значение для правильного разрешения дела.

Все эти слова взяты из положений закона и содержания Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. N 11 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству",

Но в типичной ситуации суд будет настроен и против проведения подготовки, и против того, чтобы провести полноценную подготовку; и против того, чтобы заблаговременно определить те нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении дела. Что это значит? - А это значит, что нам нужно на стадии подготовки или до начала рассмотрения дела по существу (на стадии ходатайств) обязательно затолкать в дело одно или несколько ходатайств на "заданную тему".

Напомним, что составляет правовую основу жилищного законодательства:

ПЕРВОЕ. Правовую базу жилищного законодательства составляют несколько законов. Согласно ч.2 ст. 5 ЖК РФ в эту базу входят, помимо ЖК РФ в нее входят "принятые в соответствии с настоящим Кодексом другие федеральные законы"

ВТОРОЕ. К числу соответствующих ЖК РФ федеральных законов точно относятся законы области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, о техническом регулировании, пожарной безопасности и защите прав потребителей, что следует из ч.1.1 ст.160 ЖК РФ

1.1. Надлежащее содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, о техническом регулировании, пожарной безопасности, защите прав потребителей, и должно обеспечивать…

ТРЕТЬЕ. Конституционный Суд РФ в своем Определении от 24 января 2008 N 53-О-О, касаясь вопроса о приоритете одного закона перед другим при регулировании одних и тех же отношений, указал, что приоритет федерального закона, принятого в форме кодекса, перед другими законами не является безусловным; он может быть ограничен как установленной Конституцией Российской Федерации (статья 76, часть 3) иерархией федеральных конституционных законов и обычных законов, так и правилами применения различных законов равной юридической силы: приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений (Постановление от 29 июня 2004 года N 13-П). Это значит, что приоритетным может оказаться Федеральный закон "О бухгалтерском учете" (402-ФЗ) - для спора о задолженности по данным бухгалтерии, приоритетным для спора о потреблении услуг может оказаться Закон РФ "О защите прав потребителей", приоритетным для спора о ненадлежащем содержании здания может оказаться Федеральный закон "О техническом регулировании" (184-ФЗ), а в тех случаях, когда используются персональные данные потребителя приоритетным окажется Федеральный закон "О защите персональных данных" (152-ФЗ).

Итак, заталкиваем в материалы дела как Ходатайство о законах подлежащих, применению, так и Ходатайство о подзаконных актах, подлежащих применению

К примеру:

ХОДАТАЙСТВО в части законов, которыми следует руководствоваться

При разрешении данного иска считаем необходимым руководствоваться п.4 Постановления Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 N 14:

“Разрешая споры, возникшие из жилищных отношений, судам необходимо учитывать, что жилищное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (пункт "к" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации) и включает в себя Жилищный кодекс Российской Федерации, принятые в соответствии с ним другие федеральные законы, а также изданные в соответствии с ними указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, нормативные правовые акты органов местного самоуправления (часть 2 статьи 5 ЖК РФ)…”.

Поэтому надлежит рассматривать требования норм права, содержащиеся в отдельных законах, в правовом единстве с другими, связанными с ними нормами права этого же закона или другими законами, в частности, с требованиями норм и правил, содержащихся в постановлениях Правительства РФ, Госстроя РФ и Приказах федеральных органов исполнительной власти и принятых в пределах своих полномочий на основании ЖК РФ и в соответствии с законодательством РФ:

1)    Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 06.05. 2011№ 354;

2)    Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 № 491;

3)    Стандартами, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2013 г. N 416 "О порядке осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами";

4)    Правилами и нормами технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденными Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 № 170;



5)    Минимальным перечнем
услуг и работ, необходимых для обеспечения надлежащего
содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 апреля 2013 г. N290;

6)    Правилами, обязательными при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг”, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 N 124 (ред. от 25.12.2015)

7)    Приказом Минстроя и ЖКХ от 26 октября 2015 г. N 761/пр "Об утверждении формы акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества"

8)    Приказом Минстроя и ЖКХ от 25 декабря 2015 г. N 937/пр "Об утверждении Требований к оформлению протоколов общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах и Порядка передачи копий решений и протоколов общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах в уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие государственный жилищный надзор" (Зарегистрировано в Минюсте России 14.04.2016 N 41802)

9)    Приказом Минстроя и ЖКХ РФ от 31 июля 2014 г. N 411/пр “Об утверждении примерных условий договора управления многоквартирным домом и Методических рекомендаций по порядку организации и проведению общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах”;

10)Приказом Минстроя и ЖКХ РФ от 22 декабря 2014 N 882/пр “Об утверждении форм раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами”

11)Приказом Минстроя и ЖКХ России от 29.12.2014 N 924/пр "Об утверждении примерной формы платежного документа для внесения платы за содержание и ремонт жилого помещения и предоставление коммунальных услуг и методических рекомендаций по ее заполнению"

12)Приказом Минюста РФ от 14 февраля 2007 г.

№ 29 «Об утверждении Инструкции об особенностях внесения записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним при государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, являющиеся общим имуществом в многоквартирном доме, предоставления информации о зарегистрированных правах общей долевой собственности на такие объекты недвижимого имущества».

13)Приказом Госстроя РФ от 21.04.2003 № 142 "Об утверждении порядка инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности предприятий и организаций жилищно-коммунального комплекса";

14)Положением о лицензировании предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами, утвержденым постановлением Правительства РФ №1110 от 28.10. 2014;

ПРОШУ

Помимо федеральных законов, рассмотреть дело на основе приведенных подзаконных нормативно-правовых актов

Важно, чтобы наше ходатайство оказалось в материалах дела. И тогда мы вправе рассуждать так:

- На стадии исследования письменных доказательств (когда судья монотонно зачитывает, какой документа находится на каком листе дела) никаких возражений на заявленное ходатайство не последовало. На других стадиях процесса- тоже. Это означает, что ни стороны, ни председательствующий - никто иного мнения не высказывал. Но в таком случае по формально логическому закону приведенное на листах дела ХХХ ходатайство отражает общую точку зрения

… Таким путем (ну явно непростым! ) мы добиваемся права заявить в Апелляционной жалобе о том, что

В обжалуемом Решении не были применены законы, подлежащие применению.

Пример №1 - в виде фрагмента Апелляционной жалобы

Не был применен Федеральный закон "О персональных данных" (152-ФЗ), в частности, требование о получения согласия на обработку персональных данных так называемого должника. Это обстоятельство нашло отражение в ссылках в Решении на выписки из лицевых счетов, тогда как ведение бухгалтерской отчетности в разрезе каждого плательщика связано с обработкой персональных данных. В свою очередь, как это следует из Определения Конституционного Суда РФ от 28.01.2016 № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Д.А. Шалбина ...", обработка персональных данных жильцов управляющей организацией без согласия жильцов не допускается

"согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным; согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом

Заявление о данном нарушении норм материального права отражено на л.д.78 (том 2). Поскольку протокол судебного заседания является доказательством по делу, следует считать установленным фактическое обстоятельство, суть которого в незаконной обработки персональных данных.

Отсюда следует, что документы, якобы содержашие своедения о задолженности, являются "плодами отравленного дерева" - они получены с нарушением требований закона

Согласно ч.2 ст. 50 Конституции РФ

При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"

Обратить внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации)

Разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, … если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Пример №2 - в виде фрагмента Апелляционной жалобы

Из Решения следует, что не был применен подлежащий применению Федеральный закон "О бухгалтерском учете" (402-ФЗ) и подзаконный акт в виде Приказа Госстроя РФ от 21.04.2003 № 142 "Об утверждении порядка инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности предприятий и организаций жилищно-коммунального комплекса".

Согласно ч.1 ст, 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (402-ФЗ) экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом. Согласно ст. 5 этого закона активы и обязательства являются объектами бухгалтерского учета, а в статье 11 закреплено требование о том, что активы и обязательства подлежат инвентаризации. Поскольку дебиторская задолженность выявляется только в ходе инвентаризации активов, а процедура инвентаризации задолженностей является императивным требованием Федерального закона, то задолженность является подтвержденной исключительно при наличии соответствующих первичных документов.

Первичными учетными документами в соответствии с ч.1 ст. 9 закона должны оформляться все факты хозяйственной жизни организации. Списание задолженности с истекшим сроком исковой давности или не подтвержденной документально, должны быть отражены той датой, по состоянию на которую проводится инвентаризация, то есть 31 декабря отчетного года (п. 4 ст. 11 Закона № 402-ФЗ).

Пример №1 - фрагмент Апелляционной жалобы

В Решении суд указал, что решение общего собрания, якобы состоявшегося в 2007 году, никто не оспорил за полугодовой срок, начавшийся после даты составления Протокола; а поэтому состоявшееся решения является обязательным к исполнению на основании ч.6 ст.46 ЖК РФ. Однако такая аргументация не может быть принята, поскольку ограничение процессуального срока, указанное в ч.6 ст. 46 ЖК РФ, относится к принятым решениям, но в рассматриваемом случае решения принято не было, поскольку нет доказательств правомочности собрания - по признанию представителя истца (л.д.ХХ) решений (бюллетеней) не сохранилось, тогда как единственным средством доказывания кворума (по смыслу ст. 60 ГПК РФ) являются именно заполненные бюллетени участников собрания.

Свобода оценки доказательств должна основываться на совокупности доказательств (определение КС РФ от 20.03.2008 № 188-О-О), однако требуемой совокупности материалв дела не содержат. 
При не предоставлении указанных доказательств нет оснований считать собрание правомочным, а не обладающее правомочностью собрание не в состоянии принять решение, так что одностороння сделка виде решения собрания является не соответствующей требованиям закона, а согласно ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. На ничтожность достаточно указать; доказывать ничтожность нет необходимости.

Пример №2

Норме права, содержащейся в ч. 1 ст. 153 ЖК РФ придается императивный характер, тогда это всего лишь диспозитивная норма права.

Как известно, в отличие от императивных диспозитивные нормы предоставляют субъектам права возможность в пределах законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению. Как правило, в диспозитивных нормах присутствует формулировка: "...если в договоре не предусмотрено иное". Такая оговорка присутствует в ч.1 ст.155 ЖК РФ

Плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной срок не установлен договором управления многоквартирным домом либо решением общего собрания

Из буквального анализа указанной нормы права следует, что срок, установленный в законе, применяется только в том случае, если в договоре или в решении собрания не установлен иной срок. Поэтому сначала надлежит проверить, какой срок установлен договором:

- в случае, если этот срок отличается от установленного в законе, именно договорный срок считается установленным;

- в случае, если установленный в договоре срок не отличается от установленного в законе, применяется установленный в законе.

Варианта отсутствия договора законодательство не предусматривает. Поэтому в полном соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №16 от 14 марта 2014 г.следует считать, что в отсутствие договора любой срок следует считать установленным в обход закона. Согласно п.8 названного Постановления

"В случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)

Отсюда следует, что наличие указанной нормы права не предоставляет управляющим организациям жилищного-коммунального комплекса права на выставление каких-либо материальных притязаний при отсутствии заключенного договора.

В полном противоречии с приведенным буквальным толкованием закона суд первой инстанции придает ч.1 ст. 153 ЖК РФ универсальный смысл, как будто это положение указывает на обязанность потребителя жилищных и коммунальных услуги оплачивать счета управляющей организации в отсутствии договора, заключенного между потребителем и исполнителем услуг. Нам дают понять, что обязанность оплаты возложена не договором, а законом.

Но в таком случае, взыскатель задолженности выступает в статусе государственного органа, которому поручено следить за исполнением государственных обязанностей, хотя в Уставе управляющей организации такого права не зафиксировано.

Наконец, в случае коллизии права надлежит обращаться к основным началам законодательства. Между тем основные начала жилищного законодательства предусматривают, что граждане свободны в установлении и реализации своих жилищных прав в силу договора и (или) иных предусмотренных жилищным законодательством оснований (ч. 2 ст. 1 ЖК РФ). Поэтому придание кабального смысла ст. 153 ЖК РФ является – по сути – недопустимым для цивилизованного общества приемом

Во-первых, обязанность, на которую указано в ч.1 ст. 153 ЖК РФ, может быть исполнена исключительно в рамках договора, поскольку такой порядок исполнения обязанности прописан в п. 31 "Правил содержания ...." утвержденных постановлением правительства №491 от 13.08.2006г., где определена обязанность исполнителя услуг

"предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства РФ, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг (п."а")..."

Во-вторых, отсутствие договора означает осознанный отказ истца от оплаты в полном согласии с этой нормой в Гражданском кодексе РФ прописано:

"услуги оплачиваются в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг" (ст.781 ГК РФ).

В-третьих, обязанность оплачивать требует соблюдения порядка внесения платы, тогда как ПОРЯДОК ВНЕСЕНИЯ платы за содержание и ремонт жилого помещения п.16 ст.12 ЖК РФ отнесен исключительно к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации. Согласно ч.10 ст. 155 ЖК РФ установлено:

Собственники помещений в многоквартирном доме оплачивают услуги и работы по содержанию и ремонту этих помещений в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности.

Внесение платы вне договора возможно только при нарушении установленного (законного) порядка. Согласно Конституции РФ судьи подчиняются закону.