Потребители начинают и проигрывают

На модерации Отложенный

Таганский районный суд Москвы опубликовал решение (http://docs.pravo.ru//document/view/4945274/4465326 ) по иску общества защиты прав потребителей «Общественный контроль» к ОАО «МТС». Спор был о законности платных входящих SMS-сообщений. К сожалению, дело развивалось по довольно типичной для "Общественного контроля" схеме: намерение засудить оппонента сообщается публично задолго до процесса, потом это намерение долго комментируется заявителями для прессы, а потом – суд с треском проигрывается.

Сравнительно честные способы 

Очень жаль, потому что проблема "платных SMS" и прочего "развлекательного контента" давно уже, что называется, "назрела". В этой области творится самая настоящая вакханалия, а те уловки, к которым контент-провайдеры прибегают для сравнительно честного отъема денег, большинство абонентов прямо называют "мошенничеством". 

Правда, уголовные дела, связанные с "короткими номерами", возбуждаются в единичных случаях. Интереса к иску «Общественного контроля» добавило то, что один из таких случаев произошел примерно за неделю до рассмотрения иска Таганским судом. Давно прошли те времена, когда абонент дайлапного доступа в интернет, пав жертвой хитрого вируса, получал в конце месяца шестизначный счет за связь с какой-нибудь далекой зарубежной страной. 

Современные мобильные мошенники клюют, как курочка, по зернышку, списывая за раз суммы, не превышающие двухсот рублей. Сотовые операторы, получая с этого свой процент, смотрят сквозь пальцы на все то, что творится в сфере "контент-услуг". Милиция и прочие правоохранители ловить SMS-мошенников тоже не обучены. Так что абонент, заказавший, к примеру, скачивание с файлообменника файла "на быстрой скорости", часто обнаруживает, что заявленные N рублей стоит только однодневный доступ, а его осчастливили аж на целый месяц, сняв со счета сумму в тридцать N. Ревнивый муж, подписавшись на получение сообщений с телефона жены, вдруг обнаруживает, что принял участие в "игре", а реальную слежку за его половиной ему никто не обещал. И так далее... 

Но настоящий беспредел начался тогда, когда был найден способ подписки на платные SMS без ведома самого абонента. В обычном варианте для подписки пользователь должен самостоятельно совершить какие-то действия, подтвердив, что именно он заказал услугу. В новом, прогрессивном варианте, код, необходимый для подписки, встраивается в гиперссылку, которая чаще всего в явном виде пользователю не показывается. По ссылке можно перейти как с телефона, так и с компьютера, результат будет одинаков: абонента "подписывают на услугу". 

Для того, чтобы "впарить" пользователю эту ссылку и заставить его зарегистрироваться, чаще всего используются так называемые "виртуальные открытки": кто угодно может ввести телефонный номер на сайте, в результате чего по этому номеру будет выслана "открытка". Если абонент проследует по ссылке – вот тут-то его и подпишут... 

При этом сама подписка бесплатна: деньги за "информационные услуги" снимаются при получении входящих сообщений, которые якобы заказал абонент. По мнению юристов «Общественного контроля», такое входящее сообщение – это "соединение по сети подвижной связи", под которым «Правила оказания услуг подвижной связи» (http://docs.pravo.ru/document/view/207641/279383/) понимают "установление в результате вызова взаимодействия между средствами связи, позволяющее абоненту передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию". А раз так, то все они должны быть бесплатными, как и любое такое соединение, "установленное в результате вызова другим абонентом" (об этом говорит статья 54 Закона «О связи» http://docs.pravo.ru/document/view/1817/3942462/?line_id=529). 

Суд, однако, с этим не согласился. По его мнению, плата в данном случае взимается не за саму SMS, а за "обеспечение доступа к услугам контент-провайдера". Кроме того, представители МТС убедили суд в том, что данное положение из закона вообще не распространяется на контент-провайдеров: раз с ними не заключено абонентских договоров, и им не выдано SIM-карт, то "абонентами" они вообще не являются. Поэтому телефонное соединение, которое ими устанавливается, не может считаться "установленным в результате вызова другим абонентом"... Вообще, поднятый «Общественным контролем» вопрос о том, на каком основании сотовый оператор списывает с баланса абонента некие суммы за услуги, оказанные совсем другими лицами, порождает великое множество других вопросов. Какую роль исполняет МТС в данных отношениях? Платежного агента? А почему же тогда об этом не сказано в абонентском договоре? Если дополнительная плата берется за чужие услуги, то почему они указываются в счетах оператора как "услуги связи"? 

Прецеденты

Иски к сотовым операторам из-за платных SMS-сообщений предъявлялись и раньше. Всего за месяц до процесса в Таганском суде, в августе, Арбитражный суд Москвы рассмотрел два иска юриста Игоря Лабутичева к МТС и контент-провайдеру "Авант-Мобайл". В первом из исков (http://cases.pravo.ru/cases/view/1ee95831-1734-49e4-83e9-9d5038a3598c/ )Лабутичев требовал признать недействительным часть пунктов договора между этими компаниями.

По мнению истца, когда МТС взимает с абонентов средства за оказание услуг по доставке SMS на номера «Авант-Мобайл», и выплачивает ему вознаграждение из этих средств, такие операции следует квалифицировать как "дарение", которое запрещено между коммерческими организациями. Но, по мнению суда, Лабутичев имел право обращаться с иском только от своего имени, как акционер МТС, и только в случае, если его права были нарушены оспариваемым договором. Акции компании он приобрел после того, как она заключила договор с «Авант-Мобайл», и этого оказалось достаточным для того, чтобы отказать в иске. 

Второй иск (http://cases.pravo.ru/cases/view/befdd3bc-9bc9-4acf-899a-fd4e7694c6a0/ )Лабутичева был адресован уже одной только МТС, а «Авант-Мобайл» было в нем третьим лицом. Истец требовал вернуть ему деньги, потраченные на платные сообщения, мотивируя это тем, что деньги эти представляют собой "неосновательное обогащение" сотового оператора. В удовлетворении этого иска также было отказано: по мнению суда, Лабутичев не доказал самого факта неосновательного обогащения, а также не опроверг того, что действительно совершал звонки на "короткие номера". 

Кроме того, интересен вопрос о рекламе, которая распространяется посредством SMS. Она, хоть и бесплатная, но тоже раздражает, так что неудивительно, что и из-за этого были попытки судиться. Ответчиком по одному из исков стала все та же МТС, и это дело (http://cases.pravo.ru/cases/view/5fcca6aa-379f-41c9-9800-40008662860c/) было единственным, которое дошло до Президиума Высшего арбитражного суда. 

 

31 марта прошлого года Президиум своим постановлением провозгласил такую рекламу полностью законной. Само дело касалось предписания местного отделения Федеральной антимонопольной службы с требованием запретить ненадлежащую рекламу, рассылаемую по SMS. По мнению заявителя, в данном случае были нарушены положения закона «О рекламе» (http://docs.pravo.ru/document/view/1272/3942466/ ), разрешающие ее распространение по сетям электросвязи только при условии предварительного согласия получателя такой рекламы. 

Изначально управление ФАС действительно признало такую рекламу ненадлежащей. Но не из-за отсутствия согласия абонента, а из-за того, что МТС нарушило вторую часть восемнадцатой статьи (http://docs.pravo.ru/document/view/1272/3942466/?line_id=16 ) Закона, которая запрещает распространять рекламу "с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)". Дело в том, что рекламные сообщения высылались абоненту вместе с запросами о состоянии его баланса, так что "отсутствие согласия" доказать не получилось. Это и было роковой ошибкой. 

МТС начало обжаловать законность действий ФАС в суде. Проиграв первую инстанцию, они подали жалобу на это решение, апелляционный суд отменил его и признал рекламу "надлежащей". По мнению суда, персонифицированная информация, распространение которой "носит адресный характер", не может считаться рекламой, поскольку предназначена конкретному абоненту, а не "неопределенному кругу лиц". При этом признаком "адресного характера" сообщений суд посчитал то, что они "предназначены только для абонентов МТС". По мнению суда, ФАС также не доказала, что аналогичные сообщения направлялись и другим абонентам. Кроме того, не было, по мнению суда, доказано и то, что рассылка осуществлялась в автоматическом режиме. 

Юристы МТС клятвенно заверили суд, что это не так: "Согласно доводам Общества выбор абонентских номеров производится соответствующим специалистом, непосредственно определяющим основные критерии, которыми должен обладать абонент, чтобы стать участником информационной рассылки, в частности, возраст, место жительства, характер потребляемых услуг и т.п., а также конкретные абонентские номера. Порядок определения участвующих в рассылке абонентов и их список оформляются внутренними документами МТС." 

Решение апелляционного суда впоследствии было полностью поддержано Президиумом ВАС. За этот юридический подвиг начальник судебно-правового отдела юридического депаратамента МТС Андрей Пьяных даже был награжден премией "Успех. Лучший корпоративный юрист 2009 года", как "реформатор года". 

Кстати, здесь хорошо заметно одно из слабых мест "потребительских" исков к телефонистам. Сертифицированная аппаратура, с помощью которой обеспечивается связь, находится в распоряжении потенциального ответчика, который, к тому же, имеет штат специалистов в области связи. Что всему этому может противопоставить абонент – свое честное слово? Или свидетельские показания? И чего они будут стоить по сравнению с честным словом специалиста, подкрепленным показаниями сертифицированной аппаратуры? Вот то-то же... В общем, существующая судебная практика крайне неутешительна для абонентов сотовой связи, а решение Таганского суда просто в лишний раз это подтвердило... Если кто-то еще из потребителей захочет судиться в подобной ситуации, ему придется прежде всего изучить накопленный в таких делах негативный опыт.