ТСЖ "Малыгина 4" - славная победа! теперь уже историческая

Неожиданно подвернулась из архива моя кассационная жалоба которая была удовлетворена в далеком 2010 и в конечном счете судья Громова подала заявление об отставке, а мы выиграли дело в первой инстанции вчистую ... С сегодняшних высот мне уже кажутся некоторые доводы наивно сформулированными. Сегодня я стал строже

В  Судебную коллегию по гражданским делам

Тюменского областного суда

 Ответчик:

Карманова Н. С.

Представители ответчика 

Постников В. В.

 Абамеликов А.Е.

 Истец:

ТСЖ «Малыгина четыре» (далее – ТСЖ)

           г. Тюмень, ул. Малыгина, 4

 КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на решение Центрального  районного суда г. Тюмени

(судья Е.С.Громова)

Дело №2-3339/2009

Решением Центрального районного суда г. Тюмени от 12 ноября 2009 г. был удовлетворен иск ТСЖ о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими средствами, расходов на представителей. С указанным решением не согласны. Считаем его необоснованным и незаконным по следующим основаниям:

1. 1.     Нарушено требование норм процессуального права

Был заявлен иск о погашении долга за коммунальные услуги, но в ходе разбирательства 17.08.2009  ответчик представил на 162 листах доказательства полной и своевременной оплаты всех счетов за коммунальные услуги, после чего истец заявил о замене предмета иска (в порядке ст.39 ГПК РФ) – заменив требования о взыскания задолженности за коммунальные услуги требованиями о взыскании задолженности  за работы и услуги по ремонту и содержанию общего имущества.

В соответствии с п.10 Пост. ПВС от 19 декабря 2003 г., №23 «О судебном решении»

 «Если истец изменил основание или предмет иска, увеличил или уменьшил его размер, ответчик признал иск полностью или частично, об этом следует также указать в описательной части решения».

Это существенное обстоятельство не отражено в описательной части Решения.

Между тем изменение предмета иска существенно повлияло на возможность правильного разрешения дела, поскольку для доказательства образования задолженности за содержание и ремонт общего имущества необходимы были совершенно иные средства доказывания, чем для доказательства задолженности по коммунальным услугам, а вся доказательная база была сформирована под первоначальные исковые требования.

На стр.3 Решения суда указано (со ссылкой на закрытый перечень в ст.137 ЖК РФ), что размеры обязательных платежей и (или)  и взносов для каждого собственника определяются на основе смет доходов и расходов, а на стр.5 Решения суд признал, что перечисленных доказательств в деле нет:

«…собственниками помещений в д.4 по ул. Малыгина в г. Тюмени не установлены размеры платежей за коммунальные услуги и услуги по содержанию и ремонту помещений…»

Таким образом, после изменения предмета иска иск стал бездоказательным, заведомо необоснованным.

 2.     Суд неправильно истолковал материальный закон

Из содержания ст.137, ч.2 ст. 145 и ч.5  ст.155 ЖК РФ следует, что в установленном законодательством порядке размеры обязательных платежей и (или) взносов определяются в три этапа:

1)     определяются общие для всего дома затраты на содержание и ремонт общего имущества

2)     утверждается на общем собрании смета доходов и расходов,

3)   с учетом общей площади дома рассчитывается удельная стоимость затрат на содержание и ремонт помещений – своеобразный «тариф», необходимый для расчета ежемесячных взносов собственников в зависимости от их доли в праве общей собственности

Итак «тариф» является расчетной величиной. Эта величина зависит от перечня общего имущества и стоимости затрат, которые согласны нести собственники помещений. Никто, кроме собственников помещений, не может принять «тариф».

Поэтому, установив отсутствие расчетных размеров платежей, в доме, обслуживаемом ТСЖ, следовало констатировать отсутствие возможности ТСЖ предъявлять  неисправным собственникам какие-либо претензии, но в Решении суда на стр.5 указано:

«Расчет задолженности произведен истцом на основании действующего законодательства, в том числе с учетом постановления Администрации г. Тюмени от 27 января 2006 г. №1-пк, …»

Таким образом, полностью проигнорированы требования материального закона относительно порядка расчета размеров обязательных платежей и (или) взносов.

1. Суд принял в качестве допустимого - доказательство, не отвечающее требованиям допустимости

 Что касается используемого истцом «тарифа», то это абсолютно необоснованная величина, о порядке применения которой указано в Выписке из Протокола №1 общего собрания от 30.08.2006 по п.6 повестки дня – лд. 185, т.1. Это доказательство не отвечает требованиям допустимости и достоверности

i)Несоответствие требованиям допустимости. Согласно ч.5 ст.67 ГПК РФ при оценке письменных доказательств суд обязан убедиться в том, что документ исходит от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, и подписаны лицом, имеющим право скреплять документ своей подписью

Однако на л.д. 185 т.1  приобщена Выписка на листке бумаги без реквизитов юридического лица и без заверения печатью юридического лица.

Согласно п. 31 Административного регламента, утвержденного приказом Минюста от 19.12.2006 № 372, Выписка из протокола общего собрания должна содержать фамилию и подпись председателя и секретаря общего собрания, ответственных за составление протокола, но указанная Выписка не оформлена подписью председателя собрания.

ii) Несоответствие требованиям достоверности.  Содержание и номер повестки дня не соответствует тексту Протокола №1 общего собрания участников долевого строительства от 31.08.2006, который имеется в регистрационном деле в ИФНС-14. В Протоколе №1 – 5 пунктов повестки дня, и среди них нет вопроса о применении так называемых «городских тарифов», а в Выписке из Протокола №1 значится 6-й пункт повестки дня: «Порядок оплаты содержания квадратного метра …»

Согласно п.14 Пост. Пленума ВС РФ от 26 июня 2008 г. «О применении норм

ГПК РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции»

«При возникновении сомнений в достоверности исследуемых доказательств их следует разрешать путем сопоставления с другими установленными судом доказательствами, проверки правильности содержания и оформления документа, назначения в необходимых случаях экспертизы и т.д.»

Однако суд согласился считать Выписку достоверной, мотивируя свою позицию тем, что в государственный орган под видом Протокола №1 был сдан сфальсифицированный – не полный - документ, документ с изъятиями – о чем указано в Решении на стр.6:

«имеющиеся различия в выписках из протокола не являются основанием  для признания их недействительными, поскольку представители истца пояснили, что в выписке протокола, представляемой ими по запросу в соответствующий государственный орган, указывается только та  информация, которая необходима для данного учреждения»

С такой позицией суда невозможно согласиться

Согласно ст.12 Федерального закона «О государственной регистрации …»

«при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются:… б) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ»

Согласно ч.3 ст.10 ГК РФ мы обязаны исходить из представления о разумных и добросовестных действиях истца при подаче документов для государственной регистрации вновь созданного товарищества. Раз по закону требуется представлять Протокол, а на самом деле в регистрационный орган был сдан иной документ, не обладающий признаками Протокола, тогда как Выписка по повестке дня №6 находится в противоречии с текстом Протокола, повестка дня которого состоит из пяти вопросов.

При таких обстоятельствах в порядке  ч.3 ст.226 ГПК РФ суд обязан был  направить материал в органы дознания или предварительного следствия для проведения проверки.

Кроме того, использовать в расчетах Выписку не допустимо, ввиду прямого и явного нарушения законодательства: Из Выписки по п.6 Протокола №1 следует, что состоялось решение относительно оплаты содержания квадратного метра и коммунальных платежей, между тем предъявленный иск касается только услуг по содержанию и ремонту здания на Малыгина,4 , в отношении которого только собственники вправе принять решение о размерах взносов на содержание и ремонт, а у  органов местного самоуправления нет никаких полномочий по установлению тарифов  на содержание собственности, которая принадлежит частным лицам.

У органов местного самоуправления нет также полномочий для принятия тарифов, что подтверждено  Письмом Министерства Регионального развития Российской Федерации от 2 Мая 2007 Г. N 8167-ЮТ/07 «О внесении платы за жилые помещения и коммунальные услуги»

В соответствии с пунктом 16 статьи 12 Жилищного кодекса Российской Федерации  установление структуры платы за жилое помещение и коммунальные услуги, порядка расчета и внесения такой платы относится к компетенции органов государственной власти Российской Федерации в области жилищных отношений. Законодательство Российской Федерации не допускает принятие по указанному вопросу нормативных правовых актов органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления.

Постановления администрации г. Тюмени служат нормативной базой для расчетов стоимости услуг лишь тех домов, где не выбран способ управления домом. Из содержания п.4 ст.158 ЖК РФ следует, что применение муниципальных тарифов для оплаты жилищно-коммунальных услуг в домах, где выбран способ управления, недопустимо.

Законом определено, - и об этом также указано в Решении суда на стр.3, - что ТСЖ самостоятельно устанавливают размер платы за содержание и ремонт помещений, исходя из необходимых расходов на содержание общего имущества многоквартирного дома. Только собственники своего имущества – личного и общедолевого – вправе решать, в каком порядке и за какую стоимость будет обеспечиваться содержание не принадлежащего муниципалитету  имущества[1].

Во избежание искажения позиции ответчика указанные доводы были закреплена письменно в виде Отзыва; сторона истца не представила возражений на доводы, содержащиеся в Отзыве, а суд уклонился от рассмотрения и оценки представленных доводов. Суд не указал в Решении, почему эти возражения ответчика полностью проигнорированы, тем самым подтвердил явное нарушение требований, указанных в ч.4 ст.67 ГПК РФ.

 4.     Суд уклонился от исследования обстоятельства, имеющего решающее значение для правильного разрешения дела

Отметив в своем Решении (стр.3) о необходимости рассчитывать платежи и взносы для каждого собственника, суд не указал, однако, что ответчик  является членом ТСЖ, что подтверждено Выпиской из ЕГРЮЛ (л.д. 62-63), из которой следует, что ответчик является учредителем этой некоммерческой организации.

Членство в ТСЖ порождает неимущественные права: 

а) Любой член организации вправе обращаться к органам управления организацией с вопросами о сведениях, касающихся общих дел, в частности о доходах и расходах организации, а согласно ч.2 ст.32 №7-ФЗ «О некоммерческих  организациях» «сведения о размерах и составе имущества некоммерческой организации, о ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда …не могут быть предметом коммерческой тайны»

Согласно п. 7.3. Устава член ТСЖ имеет право ознакомиться с документами ТСЖ, в частности с решениями органов управления. В суд были предоставлены доказательства уклонения ТСЖ от дачи информации о решениях общих собраний, в частности об утвержденных сметах доходов и расходов. Для получения решений общих собраний пришлось обращаться к Управление Роспотребнадзора и в суд. Но несмотря на эти обращения, до настоящего времени не удалось получить информацию о штатном расписании и о фактических затратах на оплату труда работников, занимающихся содержанием общего имущества.

Вместе с тем судом не исследованы обстоятельства, почему эти важные вопросы укрываются от членов ТСЖ, тогда как именно сокрытие  информации о расходовании полученных от собственников помещений средств послужило причиной протестного приостановления оплаты предъявляемых ответчику счетов по статье «содержание и ремонт общего имущества дома».

б) В п.5.8 Устава заложена обязанность правления «контроль за своевременным внесением членами товарищества обязательных платежей и взносов» (дефис 2-й), однако в ходе судебного разбирательства не был выяснены обстоятельства – почему правление не обеспечило в порядке такого контроля вызов неисправных членов ТСЖ для объяснения причин протестного приостановления оплаты».

Членство имеет решающее значение для разрешения дела, поскольку статьей 155 ЖК РФ внесение платы за помещение определяется в зависимости от этого юридически значимого обстоятельства:

• для членов ТСЖ - по части 5 указанной статьи,
• а для собственников, не являющихся членами ТСЖ, - по части 6.

Ни по Уставу, ни по закону члену некоммерческой организации не требуется заключение договора на оказание услуг со стороны  своей организации. У члена ТСЖ возникает обязанность вносит обязательные платежи и (или) взносы. А ответчик не отказывался исполнить эти обязанности после предоставления информации о расчетах этих обязательных платежей и (или) взносов на основе утвержденной общим собранием собственников сметы доходов и расходов.

Вместе с тем, в Решении суда не отмечено, что ответчик является членом ТСЖ. Такая неполнота судебного акта оставляет возможности для обсуждения вопроса о заключении договора, а также о выполнении или уклонения от выполнения условий договора. Между тем, по практике Европейского Суда, явно неполная мотивировочная часть решения суда нарушает п. 1 ст. 6 Конвенции («право на справедливое судебное разбирательство"), о чем указано, в частности в Постановлении Европейского Суда по правам человека по делу Татишвили против России (§ 62, 63) от 22 февраля 2007 г. // Case of Tatishvili v. Russia (Application N 1509/02).

5.     Суд не дал оценки отсутствию доказательств понесенных затрат 

Ответчик заявлял о готовности возместить фактически понесенные затраты, но со стороны истца не было представлено ни штатного расписания работников, выполнявших содержание и ремонт общего имущества дома, ни одного акта осмотра мест общего пользования, ни одного акта выполненных работ за 2007-2008 гг. Тем самым истец подтвердил, что своим обращением в суд он злоупотребляет правом в надежде  – при удовлетворении иска – не столько компенсировать  понесенные затраты на содержание общего имущества дома, сколько получить «бонусы».

Между тем закон не допускает использовать собственников помещений многоквартирного дома как ресурс для незаконного обогащения отдельных сотрудников ТСЖ, принимающих – вместо общего собрания - решения о распределении финансовых средств.

По смыслу ч.1 ст.156 ЖК плата за содержание и ремонт помещения устанавливается

«в размере, обеспечивающем содержание общего имущества в многоквартирном доме…»

И только!!!

Судебной практикой – например Постановление ФАС СЗО от 02.04.2007 по делу N А56-31339/2006 – подтверждено, что платежи и взносы, установленные товариществом собственников жилья (ТСЖ) для собственников помещений в многоквартирном доме и использованные ТСЖ по назначению в соответствии с принятой им сметой, в силу п. 2 ст. 251 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль. В ином случае возникает основание считать, что некоммерческая организация занимается неуставной деятельностью и потому подлежит ликвидации, а незаконно  извлеченные доходы – возврату собственникам.

Отсутствие в деле документального подтверждения выполнения услуг и работ по содержанию и ремонту дома (штатного расписания, актов осмотра, актов выполненных работ) свидетельствует о том, что имущественные интересы ТСЖ не были нарушены, ТСЖ не понесло некомпенсируемых затрат, а  иск направлен на достижение незаконной цели - получить необлагаемые налогом доходы, что противоречит задачам гражданского судопроизводства, указанных в ст.2 ГПК РФ.

 6.  Суд не применил закон, подлежащий применению

Нормативные правовые акты Правительства РФ на основании ч.1 ст.11 ГПК РФ входят в число нормативных актов, применение которых обязательно для судов при разрешении гражданских дел. Согласно ч.4 ст.5 ЖК РФ жилищные отношения на основании ЖК РФ регулируются также постановлениями Правительства.  Постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 года N 491 утверждены «ПРАВИЛА содержания общего имущества в многоквартирном доме». Однако суд не указал, что руководствуется указанными Правилами.

Пунктом 34 «ПРАВИЛ содержания общего имущества в многоквартирном доме»,  утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 года N 491, установлена очень узкая область применения муниципальных тарифов:

34. В случае если собственники помещений не приняли решение о способе управления многоквартирным домом, размер платы за содержание и ремонт жилого помещения, вносимой собственниками помещений, устанавливается органом местного самоуправления … по результатам открытого конкурса, проводимого в установленном порядке, равной цене договора управления многоквартирным домом.

Цена договора управления многоквартирным домом устанавливается равной размеру платы за содержание и ремонт жилого помещения, указанной в конкурсной документации.

В домах, где создано ТСЖ, применение муниципальных тарифов не допускается

Из содержания п.4 ст.158 ЖК РФ также следует, что применение муниципальных тарифов для оплаты жилищно-коммунальных услуг в домах, где выбран способ управления, вообще недопустимо, поскольку тарифы разрабатываются исключительно для тех домов, где не был выбран способ управления.

7.  Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат закону

В Решении суда на стр.5 указано:

«Расчет задолженности произведен истцом на основании действующего законодательства, в том числе с учетом постановления Администрации г.

Тюмени от 27 января 2006 г. №1-пк, …»

- и в этом же абзаце в обоснование приведенного вывода указано:

«Между истцом и ответчиком сложились фактические отношения, в соответствии с которыми истец поставляет услуги по управлению многоквартирным домом, а ответчик оплачивает поставленную услугу».

i)Относительно фактических отношений, которые «сложились»

Из объяснений сторон следует, что, напротив, отношения не сложились: ответчик требовал обосновать счета, а истец предпочитал сохранять тайну формирования счетов и особенно использования собранных платежей. Истец не обращался в суд за установлением юридического факта вовлечения субъекта права в фактические отношении (но не правоотношения) или признания отношений сложившимися. Понятия «фактические отношения» нашли применение лишь в семейном праве: фактически брачные отношения.

Суды не наделены нормотворческими полномочиями, а потому не вправе устанавливать правила, из которых возникают обязанности для неограниченного круга лиц. Судам не дано право разрешать жилищные споры посредством признания отношений  фактическими и (или) сложившимися. Поэтому вывод суда о наличии сложившихся фактических отношений следует считать не основанным на фактических обстоятельствах дела и противоречащим закону.

Все правоотношения между истцом и ответчиком  урегулированы законодательством: согласно п.2 ч.1 ст.154 ЖК РФ услуги по управлению домом (администрирование) входят в состав работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества дома, а согласно «ПРАВИЛ содержания общего имущества в многоквартирном доме», утв. Пост. Правительства РФ от 13 августа 2006 г. N491

(п.16):

Надлежащее содержание общего имущества в зависимости от способа управления многоквартирным домом обеспечивается: …

б) товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом (при управлении многоквартирным домом):

• • путем членства собственников помещений в указанных организациях - в соответствии с разделами V и VI Жилищного кодекса РФ;

(п.17):

Собственники помещений обязаны утвердить на общем собрании перечень услуг и работ, условия их оказания и выполнения, а также размер их финансирования

Факт членства ответчика в ТСЖ подтвержден выпиской из ЕГРЮЛ (л.д. 62-63, т.I), этот факт не оспорен  истцом

ii) Относительно «учета» постановлений органа местного самоуправления в фактически сложившихся отношениях

Вопросы оплаты услуг по содержанию общего имущества для членов ТСЖ урегулированы ч.5 ст.155 ЖК РФ:

5. Члены товарищества собственников жилья…, вносят обязательные платежи и (или) взносы, связанные с оплатой расходов на содержание, текущий и капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме, а также с оплатой коммунальных услуг, в порядке, установленном органами управления товарищества собственников жилья….

Все правоотношения членов ТСЖ с органом управления ТСЖ регулируются Уставом:

• • согласно п.5.8 Устава ТСЖ в обязанности правления ТСЖ входит составление смет доходов и расходов и представление их на утверждение общему собранию,
  • согласно пп.8 п.4.9.8 Устава общее собрание утверждает годовой план финансовой деятельности товарищества, а на основе его согласно пп.4 п.4.9.8 Устава устанавливает размер обязательных платежей и взносов членов товарищества
• согласно п.7.5 Устава член товарищества вносит обязательные платежи и (или) взносы, связанные с оплатой расходов на содержание и ремонт общего имущества.

Никто не мешает внести изменения в Устав с возложением имущественной ответственности на органы управления и на членов товарищества за нарушение уставных обязанностей.

Ответчик неоднократно заявлял о готовности исполнить свои обязанности сразу после представления утвержденного общим собранием размера обязательных платежей и (или) взносов, определяемых на основе смет доходов и расходов.

 8.     Суд не применил закон, подлежащий применению

В своем Отзыве ответчик указал, что истец воспользовался услугами представителя, оплату труда которых он предъявляет ко взысканию СВЕРХ задолженности по содержанию помещений, тогда как в нормах материального права указано, что содержание помещений включает все управленческие расходы, в том числе и затраты на взыскание долгов, что следует из пункта 29 «ПРАВИЛ содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 г. N 491:

 Плата за содержание и ремонт жилого помещения устанавливается в размере, обеспечивающем содержание общего имущества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, включая оплату расходов на содержание и ремонт внутридомовых инженерных сетей электро-, тепло-,  газо- и водоснабжения, водоотведения, ВКЛЮЧАЯ ИСТРЕБОВАНИЕ ЗАДОЛЖЕННОСТИ С СОБСТВЕННИКОВ ПОМЕЩЕНИЙ, НЕ ВЫПОЛНЯЮЩИХ НАДЛЕЖАЩИМ ОБРАЗОМ СВОИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ОПЛАТЕ ЖИЛЫХ ПОМЕЩЕНИЙ И КОММУНАЛЬНЫХ УСЛУГ.

Таким образом, предъявление исковых требований по оплате услуг представителей в судебном производстве по взысканию задолженности противоречит требованиям действующего законодательства, а потому не подлежит удовлетворению.

Суд уклонился от оценки данных возражений и возложил на ответчика оплату представителей, вопреки установлениям обязательного для всех нормативного акта.

 9.     Суд  применил закон, не подлежащий применению, и не применил закон, подлежащий применению

Суд незаконно удовлетворил требование о взыскании процентов  за пользования чужими средствами в порядке ст.395 ГК РФ. Эта норма относится к ответственности за нарушение обязательств. Но между истцом и ответчиком не было заключено никакого договора, а потому не могло возникнуть обязательств, вытекающих из договорных отношений.

Мало того, между членом некоммерческой организации и самой организацией не могло быть заключено договора. Отношения внутри организации регулируются Уставом и внутренними документами.

Наконец, в ч .14 ст.155 ЖК РФ установлена иная норма ответственности по сравнению со ст.395 ГК РФ, а согласно ч.8 ст.5 ЖК РФ в случае расхождения норм в федеральных законах и ЖК, принимается норма, указанная в ЖК РФ.

Наши возражения, указанные в Отзыве (т. II), не нашли отражения в Решении, но постановляя решение об удовлетворении исковых требований по взысканию процентов по ст.395 ГК РФ - в нарушение требований ч.4 ст.67 и ч.4 ст.198 ГПК РФ, - суд не указал, почему он принял сторону истца и проигнорировал позицию ответчика, соответствующую требованиям специального закона.

 10.  Нарушен принцип беспристрастности суда

В Решении суда на стр.5 указано:

«Расчет задолженности произведен истцом …, расчет сомнений у суда не вызывает»

При этом

i) в «расчет» принят необоснованный «тариф»  от 8,06 до 11, 52 руб/кв.м, хотя нет никаких доказательств, что «тарифы» были установлены органами управления ТСЖ в рамках сметы доходов и расходов, принимаемой общим собранием

ii) в «расчет» принята площадь 284,2 кв м. В эту площадь входит личная собственность, которая никакого отношения не имеет к общему имуществу дома. Суду был представлен расчет, подтвержденный графическим материалом, о том, что в собственности ответчика находится всего…………………..              325,3 кв м,

из них пристроенная часть …….            190, 93 кв м,

а за вычетом ее - площадь, подлежащая учету при расчете затрат, относимых на содержание общего имущества дома составляет:

                      325,3 – 190,93  =  134, 37 кв м.

Эти доводы истцом не опровергнуты.

Между тем, суд принял без корректировки «расчет», в котором площадь, подлежащая учету при расчетах взносов ответчика, составляет 284,2 кв м.

iii) «расчет» включает разовый взнос в сумме 8995 руб., хотя решения о такого рода «поборах» не принимались общим собранием собственников, о чем свидетельствует Протокол №1 собрания от 31.08.2006, находящийся в регистрационном деле в государственном органе – ИФНС-14

iv) «расчет» включает коммунальные услуги в сумме 5687,49 руб., хотя в объем измененных исковых требований коммунальные платежи не входят, поскольку истец отказался от иска за коммунальные услуги; к тому же коммунальные услуги ответчиком оплачиваются исправно, потому что нет оснований полагать, что эти платежи присваиваются  недобросовестно исполняющими свои обязанности ответственными сотрудниками ТСЖ.

v) «расчет» включает заведомо не обоснованные услуги по вывозу ТБО за ноябрь (368 руб.) и декабрь 2006 г (368 руб.) , т.е за период, предшествующий использованию помещений со стороны ответчика, что подтверждено судом – на стр.3 Решения указано:  «помещение Кармановой Н.С, передано по акту передачи доли общей собственности №104 от 23 апреля 2007 г.»

vi) «расчет» подписан неустановленным лицом, никем не заверен, выполнен на двух не прошитых листах, листы не имеют реквизитов юридического лица, тогда как согласно ч.5 ст.67 ГПК РФ при оценке письменных доказательств суд обязан убедиться в том, что такое письменное доказательство исходит от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписано лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержит все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств.

Если при таких обстоятельствах у суда «расчет» не вызывает сомнений, то сомнения появляются у участников процесса в части обеспечения беспристрастности суда.

Согласно ст.12 ГПК РФ суд при рассмотрении гражданских дел обязан сохранять

объективность и беспристрастность. Но доводы со стороны ответчика отклоняются без объяснения мотивов.

Европейская Конвенция налагает на государство обязательство обеспечить беспристрастность суда, в ином случае фиксируется нарушение ч.1 ст.6 Конвенции. При этом любые сомнения по этому поводу принимаются во внимание. Так по делу Pullar, 30

указано:

«… суд должен быть объективно беспристрастным, то есть предлагать дос­таточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по этому поводу»

Кроме того, практикой Европейского Суда  выработан объективный подход, который

«приводит к вопросу о том, позволяют ли определенные факты, поддающиеся проверке, усомниться в беспристрастности судьи…»

                                                                          (дела: Padovani,27; Saraiva de Caralho,35) 

Отказ суда следовать предписаниям ч.4 ст.198 ГПК РФ в части представления доводов, по которым суд отвергает те или иные доказательства, свидетельствует о наличии фактов, позволяющих усомниться в беспристрастности судьи. С учетом требований ст.12 ГПК РФ, ч.1 ст.6 Европейской Конвенции это обстоятельство  составляет повод для отмены судебного решения на основании  п.4 ч.1 ст.362 ГПК РФ

 11.  Явное нарушение закона взысканием предъявленных сумм в двойном размере

В протоколе судебного заседания – л.д. 107, т.II – отмечено, что судом приобщено к материалам дела копия квитанции от 23.10.2009 о частичной оплате предъявленного ТСЖ счета 11/13 от 07.10.2009. При  этом суду была предъявлена на обозрение квитанция с «синей» отметкой банка. При  таких обстоятельствах, даже удовлетворяя иск, суд обязан был сторнировать сумму расчетной задолженности на величину погашенной суммы, однако не сделал этого, в результате чего в нарушение закона с ответчика сумма по счету 11/13 взыскана в двойном размере

12.  Суд применил закон, не подлежащий применению

На стр.4 Решения изложено содержание п.17 ст.2 Федерального закона 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». Поскольку истец отказался от требования о взыскании задолженности за коммунальные услуги, применение этого закона к разрешению спора о задолженности за содержание общего имущества привело к неправильному разрешению спора.

Постановляя Решение, суд не применил также положения закона, относящиеся к содержанию своего имущества – ст ст 224, 249, 290 ГК РФ

                                         ***

Как следует из изложенного

• • суд не провел надлежащей подготовки к разбирательству дела,
  • обстоятельства, имеющие значение для дела, были судом определены неправильно,
• суд постановил решение на недостоверных и противоречащих закону доказательствах,
  • выводы суда не соответствовали обстоятельствам дела,
• состязательного процесса равноправных сторон не была обеспечена,
  • в решении суда проступают явные признаки субъективной небеспристрастности,
• решение не содержит полного и ясно изложенного ответа на возражения ответчика, тогда как все доводы истца, несмотря на их противоречие с требованиями закона, принимались судом.

Разбирательство проходило с нарушением норм материального права и норм процессуального права. Наконец, Решение, вынесенное 12 ноября 2009 г., было оформлено в окончательном виде в нарушение ст.199 ГПК РФ спустя 18 дней – 30 ноября 2009 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 361 – 365 ГПК РФ,                                               ПРОСИМ

• • решение Центрального районного суда г. Тюмени по гражданскому делу №2-3339/2009 от 12 ноября 2009 по иску ТСЖ «Малыгина четыре»  отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе  
  • на основании п.17 Пост. Пленума ВС РФ от 24.06.2008 №12 «О применении судами норм ГПУ РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» в адрес Центрального районного суда г. Тюмени вынести частное определение о допущенных нарушениях

Приложение:

• • Копия настоящего для истца,
  • Документ об оплате государственной пошлины

Ответчик                                                                            Н.С. Карманова

Представители ответчика                     

                                                      В.В. Постников                     А.Е. Абамеликов