Апелляц - жалоба. Довод №2. Неправильное истолкование материального закона

Продолжаем публикацию доводов, помещенных в Апелляционную жалобу. 

В расчете на плодотворное обсуждение - есть время на корректировку до 1 декабря

Итак - довод №2

2. Неправильное истолкование материального закона

В мотивировочной части обжалуемого решения представлен вывод о возможности рассмотрения искового заявления, несмотря на отсутствии заключенного с ответчиком договора управления по такому мотиву:

однако его (договора) отсутствие не может указывать на непредоставление услуг

Между тем законодательство исключает возможность предоставления услуг при отсутствии заключенного с потребителем услуг договора, что вытекает из определения этого понятия: под услугами гражданское законодательство понимает совершение за плату определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию гражданина для удовлетворения личных (бытовых) нужд (ст.779 ГК РФ).

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 28 июня 2012 №17 (О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей) постановил отнести “отношения, одной из сторон которых выступает гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать … услуги исключительно для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а другой – организация…, осуществляющая …, оказание услуг, являются отношениями, регулируемыми ГК РФ и Законом РФ N 2300-1 "О защите прав потребителей" (п.1).

При формулировании обязанностей управляющей организации законодатель указал в ст. 161.1 ЖК РФ на необходимость защиты прав потребителей

Надлежащее содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе … защите прав потребителей…

Подпунктом “г” пункта 3 упомянутого выше Постановления высший орган судебной власти постановил

г) под услугой следует понимать действие (комплекс действий), совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услуга такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора

Пункт 1 ст. 16 закона «О защите прав потребителей» (212-ФЗ) признает недействительными условия договоров, ущемляющих права потребителей, например, заключенных кем-то от имени потребителя, но без его участия. Статья 37 этого закона гласит: 

«Порядок расчетов за выполненную работу/оказанную услугу определяется договором между потребителем и исполнителем».

Если бы строго придерживаться требований действующего законодательства, то на стадии принятия иска, надлежало было возвратить заявление с разъяснением - спорные вопросы относительно расчетов за выполненные работы и оказанные услуги надлежит решать на основе договора между потребителем и исполнителем; отсутствие договора лишает исполнителя права на судебную защиту.

Содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам применения законодательства основаны на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны. Они представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим учету в целях вынесения судьями законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.

Поскольку договора управления заключено не было, отпадает какая-либо возможность оказания услуг.

Оказанные услуги отличаются от неоказанных наличием первичных учетных документов, что подтверждается судебной практикой

Так в Определения ВАС РФ от 23.04.08 № 5229/08, от 25.02.09 № 1160/09, постановления федеральных арбитражных судов Московского округа от 14.08.08 № КА-А40/7387-08, Волго-Вятского округа от 14.01.09 № А38-1333/2008-8-124) отмечено, что для решения вопроса о наличии или отсутствии задолженности в акте сверки нужно точно определить, в отношении каких сумм он составлен. Именно поэтому в акте сверки указывают ссылку на первичные документы, подтверждающие размер задолженности и период ее возникновения

Из Определение ВАС РФ от 20.06.08 № 7028/08 следует, что при отсутствии у кредитора первичных учетных документов, свидетельствующих о передаче должнику товаров, результатов работ, об оказании услуг, наличие у должника денежного обязательства не может быть подтверждено даже актом сверки.

Но в материалах дела нет ни одного акта сверки.

Согласно практики Европейского Суда по правам человека очевидное пренебрежение судом нормами национального материального права расценивается как явная несправедливость судебного разбирательства в смысле нарушения статьи 6 Конвенции (Markkula v. Finland, no. 27866/95, Commission decision of 3 December 1997), (Oguz, Tekin and Aral v. Turkey, no. 24567/94, Commission decision of 14 January 1998). Если Истец не в состоянии предъявить акты приемки за каждый месяц искового периода, то гражданское дело должно быть прекращено до начала слушания дела по существу, из-за отсутствия средств доказывания определенного вида

Акт приемки установленной формы, подписанный уполномоченными на то лицами, является первичным учетным документом по смыслу, придаваемому Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все обязательные реквизиты, установленные ч.2 ст. 9 ФЗ № 402-ФЗ. Этим требованиям отвечает утвержденная Приказом Минстроя и ЖКХ № 761/пр форма акта приемо-сдачи работ. В отсутствие актов приемки недопустимо списание денежных средств с лицевого счета многоквартирного дома, так что все списанные незаконно средства надлежит признать присвоенными.
Следовательно, в попытке "узаконения" деятельности, фактически связанной с присвоением чужого имущества, вверенному виновному и причинением имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием, усматриваются признаки состава уголовно наказуемых деяний, предусмотренных ч.1 ст. 160 и(или) ч.1 ст. 165 УК РФ

В свою очередь согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 N 32. действия, направленные на создание видимости возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей, свидетельствует о наличии признаков уголовного преступления, предусмотренных статьями 174.1 (Легализация (отмывание) денежных средств, приобретенных в результате совершенного преступления) -

При изложенных обстоятельствах факт возбуждения гражданского дела при отсутствии доказательств приемки исполнения может быть воспринят как действие, направленное на прикрытие целого ряда уголовно наказуемых деяний

За нарушение организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность по управлению многоквартирными домами, правил осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами, предусмотрена административно-правовая ответственность по ч. 1 ст. 7.23.3 КоАП РФ (санкции в виде административного штрафа на виновного должностного лица до 100 тысяч руб; на виновное юридическое лицо - до 250 тысяч руб)

Сам факт обращения в суд о взыскании задолженности свидетельствует о попытках "узаконения" заведомо незаконной деятельности, а факт принятия искового заявления - о согласии суда на такое "узаконение".