ПРЕДВА (7) - Бой за высоту ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, имеющие ЗНАЧЕНИЕ

Глава 7. Бой за ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, имеющие значение

7.1. Вводные соображения

Здесь речь пойдет об ОИЗ- обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Для осознания важности этого узлового пункта придется напомнить, что именно с ОИЗ связаны почти все основания для отмены судебного решения. Проведем лучом прожектора перестройки по статье 330 ГПК РФ… И что увидим? ОИЗ упоминается дважды:

- часть 1 статьи 330 - НЕПРАВИЛЬНОЕ определение ОИЗ

- часть 1 статьи 330 - НЕДОКАЗАННОСТЬ установленных судом ОИЗ

Поскольку мы всегда должны иметь в кармане готовые аргументы для отмены судебного решения, нам надо никак невозможно остаться в стороне при определении судом ОИЗ. А они судом или вообще не устанавливаются или определяются неправильно.

На стадии подготовки у нас есть право заявить о том, как мы понимаем круг доказывания, что мы считаем необходимым включить в состав ОИЗ

Конечно, если наша цель проиграть дело - этим можно не заниматься. Но если мы всерьез намерены отсавивать свою позицию, то в обязательном порядке следует заявить

7.2

ПРИМЕР (составлен для ТСЖ, но легко трансформируется для УК) 

В суд

Судье

Участника дела

ХОДАТАЙСТВО относительно определения обстоятельств, имеющих значение для дела(в порядке ст. 35 ГПК РФ)

Мной было получено исковое заявление о взыскании задолженности по оплате за жилое помещение и коммунальные услуги от ТСЖ . Я не член ТСЖ, а между мной и ТСЖ нет никаких правовых (договорных ) отношений, по которым я несу обязательства их исполнения. Вместе с тем заявлен иск о взыскании задолженности, якобы образовавшейся при отсутствии договорных отношений. Считаю, что никакой задолженности перед ТСЖ не может возникнуть по следующим основаниям

1. Жилищное законодательство содержит императивное требование письменной формы договора между исполнителем и потребителем услуг (ч.1 ст. 162 ЖК РФ), в котором “одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны …за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы …” (ч.2 ст. 162 ЖК РФ).

Отношения между исполнителями и потребителями жилищных и коммунальных услуг регулируются, помимо ЖК РФ, законодательством о защите прав потребителей в силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" и прямого указания в ст. 161.1 ЖК РФ о том, что “надлежащее содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе в области … защиты прав потребителей…”· Согласно ст.37 Закона «О защите прав потребителей» «потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем»;

В соответствии с названным выше Постановлением Верховного Суда РФ под услугой следует понимать действие (комплекс действий), совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услуга такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора (пп “г” пункта 3). В отсутствие возмездного договора не могут возникнуть услуги, совершаемые по заказу потребителя, а потому не возникает оснований для вынесения судебного решения на основе ч.1 ст. 153 ЖК РФ

2. В исковом заявлении Истец ссылается исключительно на ст. 153 ЖК РФ, однако обязанность вносить плату за предоставленные услуги возникают исключительно из договоров:

· согласно п.1 ст.8 ГК РФ гражданские обязанности вытекают из договоров;

- согласно ч.2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе;

· согласно п.1 ст.10 ЖК РФ жилищные права и обязанности возникают «из договоров и иных сделок, предусмотренных федеральным законом»;

- cогласно п.16 (пп “б”)  "Правил содержания общего имущества МКД", утвержденных Постановлением Правительства России №491, надлежащее содержание общего имущества обеспечивается товариществом собственников жилья путем членства собственников помещений в указанных организациях и путем заключения собственниками помещений, не являющимися членами указанных организаций, договоров о содержании и ремонте общего имущества с этими организациями

- с каждым собственником помещений, если он не входит в состав ТСЖ, должен быть заключен договор управления - ч.1 ст. 137 ЖК РФ

- не являющиеся членами товарищества собственников жилья собственники помещений в многоквартирном доме, в котором созданы товарищество собственников жилья, вносят плату за содержание жилого помещения и плату за коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с товариществом собственников жилья - ч.6 ст. 155 ЖК РФ

3. Суды общей юрисдикции обязаны соблюдать постановления и разъяснения Верховного Суда РФ. Что касается применения ст. 155 ЖК РФ к собственникам, не являющимся членами товарищества, надлежит руководствоваться ответом на вопрос 26, содержащимся в Обзоре ВС РФ за 2006 (4 квартал), утвержденным Постановлением Президиума ВС РФ от 7.03.2007

не являющиеся членами ТСЖ … собственники МКД вносят плату за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с ТСЖ …,

4. В Обзоре N 2 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015, разъяснялось, что обязанность внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, указанная в ч.1 ст. 153 ЖК РФ, возникает у собственников помещений не в силу закона, а исключительно в силу договора управления многоквартирным домом, заключаемого в письменной форме ( ч. 1 ст. 162 ЖК РФ) – ответ на вопрос 13:

Требование о взыскании задолженности по оплате жилого помещения и коммунальных услуг основано на предусмотренной ч. 1 ст. 153 ЖК РФ обязанности граждан и организаций своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги. Обязанность вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги у нанимателя, арендатора, собственника жилого помещения ВОЗНИКАЕТ В СИЛУ договора найма (например, социального найма), договора аренды жилого помещения, ДОГОВОРА УПРАВЛЕНИЯ многоквартирным домом, заключаемых в письменной форме (ч. 1 ст. 63, ч. 3 ст. 91.1, ч. 1 ст. 162 ЖК РФ, п. 1 ст. 674 ГК РФ).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_182017/

Если договора управления заключено не было, то не возникла обязанность вносить плату за жилое помещение, следовательно, задолженность возникнуть не может.

5. В Определение Конституционного Суда РФ от 28.01.2016 № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Д.А. Шалбина на нарушение его конституционных прав статьей 7 Федерального закона «О персональных данных» представлена правовая позиция КС РФ в части обязательности исполнения предписаний Приказа Минстроя и ЖКХ от 31 июля 2014 г. N 411/пр "Об утверждении примерных условий договора управления многоквартирным домом и  Методических рекомендаций по порядку организации и проведению общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах". Судя по названию и по содержанию указанного документа, в качестве исходного условия Конституционный Суд РФ принимает обязательность заключения договора управления.

Конституционное истолкование подлежащих применению нормативных положений, предписанное Определением КС РФ от 7 октября 1997 года № 88-О; Постановлениям КС № 19-П от 26 июня 2014, исключает предоставление жилищных и коммунальных услуг вне договора управления

6. В Определение Конституционного Суда РФ от 25.02.2013 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на В.Т.Апексимова на нарушение его конституционных прав частями 1 и 2 статьи 153 ЖК РФ" указано

Части 1 и 2 статьи 153 Жилищного кодекса Российской Федерации в системе положений действующего законодательства не предусматривают возможности возложения на собственника жилого помещения обязанности по оплате услуг, не оказанных либо оказанных без законных оснований...

Как следует из содержания Определения вопрос о законных основаниях возник в части порядка исполнения обязанностей, вытекающих из договора управления, и при условии документального подтверждения самого факта оказания услуг. Однако никаких доказательств заключения с собственником помещения договора в письменной форме не представлено; в равной мере не представлено документальное подтверждение якобы оказанных услуг и выполненных работ. Выставленные счета опираются не на принятые в надлежащем порядке, а "нарисованные" объемы работ (выражение принадлежит Президенту РФ В.В. Путину)

7. Избранный истцом вариант получения денежных средств в обход порядка, установленного в законе, квалифицируется как злоупотребление правом, тогда как не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью … (злоупотребление правом)” (ч.1 ст. 10 ГК РФ). В таких случаях суд должен отказать в защите принадлежащего истцу права полностью или частично (ч.2 ст. 10 ГК РФ). Если по вине ТСЖ не заключено возмездного договора с собственником, не состоящим в ТСЖ,, то в рамках действующей в России правовой базы следует разрешить спор в порядке, предусмотренном главой 50 Гражданского кодекса РФ (Действия в чужом интересе без поручения): (Статья 982. Последствия одобрения заинтересованным лицом действий в его интересе. Статья 983. Последствия неодобрения заинтересованным лицом действий в его интересе). У лица, действовавшего в чужих интересах, нет право требования. У него есть право просить, тогда как приобретателя благ есть право отказать, причем ничем не ограниченное по закону.

                               ***

При таких обстоятельствах ответчик вынужден формировать правовую позицию на положении Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, принятой Генеральной Ассамблеей 15 ноября 2000 г (Резолюция 55/25). В ст.2 Конвенции указано, что "основное правонарушение" означает любое правонарушение, в результате которого получены доходы, в отношении которых могут быть совершены указанные в статье 6 Конвенции деяния, образующие состав преступления. В пункте “b” указанной статьи указан состав: приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений.

Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации № 96 от 26.02.2010г. (с изменениями и дополнениями от 18.07.2015),

http://base.garant.ru/197633/#ixzz4y8kdYaHM рассматривает

юридико -лингвистическую неопределенность как коррупциогенный фактор (пп "в" п.4 Методики). Неопределенность, заложенная в ст. 153 ЖК РФ, в части обязательной оплаты услуг, толкуется коррупционно заинтересованными правоприменителями, как норму права имеющую высшую силу по сравнению с приведенными выше положениями закона, включающими статьи, помещенные в "основные начала", и обязательные к применению правовые позиции Верховного Суда РФ

Отсюда следует, что фактами, имеющими значение для правильного разрешения дела являются:

1) Утверждение общим собранием членов ТСЖ условий заключения договора управления. Факт подтверждается протоколом общего собрания, в котором указаны существенные условия заключения договора управления с выбранной организацией. Такой протокол является определенным средством доказывания и обязан быть представлен стороной в обоснование своих требований и возражений (ст.60 ГПК РФ). Отказ или невозможность представления этого документа свидетельствует о том, что орган управления многоквартирным домом действия, направленные на установление прав и обязанностей, не предпринимал.

2) Наличие договора управления или договора об оказании возмездных услуг, подписанного собственником помещения, не состоящим в составе ТСЖ. Договор являются определенным средством доказывания и обязан быть представлен стороной в обоснование своих требований и возражений (ст.60 ГПК РФ). Отказ или невозможность представления этого документа свидетельствует о том, что ТСЖ действия, направленные на установление прав и обязанностей, не предпринимало.

3) Наличие конкретного пункта договора, который нарушил ответчик. Пункт договора является определенным средством доказывания и обязан быть представлен стороной в обоснование своих требований и возражений (ст.60 ГПК РФ). Отказ или невозможность представления этой позиции будет расцениваться как явное злоупотребление правом.

4) Согласия собственника помещения об обработке его персональных. Письменное согласие или подписанный договора, в который включено такое согласие, являются определенными средствами доказывания и обязаны быть представленными стороной в обоснование своих требований и возражений (ст.60 ГПК РФ). Отказ или невозможность представления указанных документов свидетельствует о том, что ТСЖ действия, направленные на установление прав и обязанностей, не предпринимало.

Руководствуясь ст.ст.35,67,68,166 ГПК РФ

ПРОШУ:

Отнести к обстоятельствам, имеющим значение для дела, 1)наличие утвержденных собранием существенных условий договора управления; 2)наличие подписанного участниками спора договора; 3)наличие конкретного пункта договора, который нарушил ответчик; 4)наличие письменного согласия ответчика на обработку персональных данных; 5)наличие актов приемки работ и услуг за каждый месяц искового периода