Протестный неплательщик ЛОМАЕТ ПРОЦЕСС

В защиту прав потребителя жилищных и коммунальных услуг

БОЛЬШОЕ ПРИГРАНИЧНОЕ СРАЖЕНИЕ

Методическое пособие для

протестных неплательщиков

НЕ ДАЕМ НАЧАТЬ СЛУШАНИЕ ДЕЛА ПО СУЩЕСТВУ,

«ЛОМАЕМ ПРОЦЕСС” в начале ПЕРВОГО ЗАСЕДАНИЯ… ОТВОД… ЕЩЕ ОТВОД

с  приложением разработок:

1.   Об отсутствии у истца права на иск

 2. Опровержение «липового основания» иска (ст.153 ЖК РФ)

 3. Опровержение права на употребление в процессе слов «задолженность» и «должник»

4. Опровержение права на статус управляющей организации по факту заключения договоров с РСО

Составитель: Вадим ПОСТНИКОВ

                     г.Тюмень – 2016

1. ЭТАПЫ ПЕРВОГО ЗАСЕДАНИЯ

Рассмотрим последовательность действий судьи при открытии заседания

ОТКРЫТИЕ

В назначенное для разбирательства дела время председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое гражданское дело подлежит рассмотрению (ст.116 ГПК РФ). Мы что делаем в это время? Просто сидим, поджав хвост, или работаем? Если работаем, то как?

ДОКЛАД СЕКРЕТАРЯ
Секретарь судебного заседания докладывает суду, кто из вызванных по гражданскому делу лиц явился, извещены ли неявившиеся лица и какие имеются сведения о причинах их отсутствия (ч.1 ст.161 ГПК РФ). Продолжаем делать для себя пометки на будущее. Все зависит от принимаемых судом процессуальных решений.

УСТАНОВЛЕНИЕ ЛИЧНОСТИ

Председательствующий устанавливает личность явившихся участников процесса, проверяет полномочия должностных лиц, их представителей (ч.2 ст. 161)… – делаем для себя пометки, по-возможности стараемся выяснить – на основании каких полномочий допускается к участию представитель, если никаких данных о существовании истца не представлено.

Где свежая выписка из ЕГРЮЛ? Где Устав в подлиннике? Договор с директором? Его должностные полномочия?

На этот счет будет устроена серьезное сражение, которые называется “НЕДОПУСК”. А пока просто отслеживаем ситуацию на будущее – берем, что называется, “на карандаш”.

ОБЪЯВЛЕНИЕ СОСТАВА:

Наконец, председательствующий

• объявляет состав суда,
• сообщает, кто участвует в судебном заседании в качестве секретаря судебного заседания,
• представителей сторон и третьих лиц, и
• разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять самоотводы и отводы (ч.1 ст. 164 ГПК РФ)

РАЗЪЯСНЕНО ПРАВО ЗАЯВЛЯТЬ ОТВОДЫ!

Ну все …
Настала возможность выступить

Ни в коем случае нельзя пропустить такой момент!

2.   КОНСТРУКЦИЯ ЗАЯВЛЕНИЯ ОТВОДА

Для простоты будем различать всего три части документа

1-   “шапка” вместе с вводной фразой

2-   содержательная часть

3-    заключительная часть

“Шапка” с вводной фразой

В ….. суд

Ответчика …..

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

Считаю, что председательствующий в судебном заседании не может вести разбирательство дела добросовестно и объективно по следующим основаниям

Заключительная часть

В связи с изложенным у нас возникли сомнения в объективности,справедливости и беспристрастности председательствующего, а потому, руководствуясь п.3 ч.1 ст. 16 ГПК РФ,

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД

Подпись   Дата

Содержательная часть меняется в зависимости от обстоятельств

3.   СОДЕРЖАТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ

3.1. По основаниям, появившимся на стадии принятия

Суть

Исковое заявление может быть оставлено без движения для устранения недостатков формы и содержания (ст.136 ГПК РФ), возвращено при подаче лицом, не имеющим полномочий, или при нарушении правила подсудности (ст. 135 ГПК РФ), а кроме того, судья может вынести определение об отказе в принятии искового заявления (ст. 134 ГПК РФ). Если же судья принимает искового заявление, то выносится определение, на основании которого возбуждается гражданское дело (ст. 133 ГПК РФ)

Сам факт возбуждения дела указывает на то, что в исковом заявлении нет недостатков формы и содержания.

Но нам эти недостатки просто лезут в глаза.

Поэтому даже при беглом просмотре искового заявления у нас появляются основания для заявления отвода.

Пример 3.1.1 (нет нарушенных прав)

Принятое исковое заявление не содержит указания на нарушенные права истца, тогда как гражданское судопроизводство предназначено для восстановления нарушенных прав.

Согласно п.4 ч.2 ст. 131 ГПК РФ в исковом заявлении должны быть указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования.

В исковом заявлении не указано, какие права истца нарушены. Оно подано не с целью  восстановить нарушенные права, а с целью наказать гражданина, осмелившегося выступить против незаконных поборов под видом платы за якобы оказанные жилищно-коммунальные услуги. При этом в нарушение суд используется, как подручное средство в заведомо неправомерных целях.

Пример 3.1.2 (не установлены правоотношения)

Исковое заявление не содержит обязательной составной части – в нем не указано на правоотношения между истцом и ответчиком. В отсутствие договора управления не может возникнуть нарушенных обязательств. Поэтому у суда возникает обязанность отказать в приеме такого искового заявления. принятие к разбирательству искового заяления, не отвечающего требованиям норм процессуального права воспринимается как процессуальное  действие в защиту заведомо незаконнных имущественных интересов для достижения более значимой информационно-пропагандисткой цели – показать другим жителям дома, что тот, кто пытается поступать по закону, будет ославлен и наказан, а сам факт принятия иска воспринимается как попытка утвердить беззаконие

В приложении №1 представлен развернутый материал об отсутствии у организации права на предъявления иска в отсутствии договора управления. В приложении №2 дается опровержение основания иска на тот случай, если в нем приводится ст. 153 ЖК РФ

Пример 3.1.3 (иск о взыскании задолженности)

Заявление о взыскании задолженности подается не в исковом, а в приказном порядке, определенном ст. 121-123 ГПК РФ. Задолженность взыскивается в бесспорном порядке, если есть договор управления, заключеннный между взыскателем и должником, а в договоре можно найти согласованный сторонами порядок определения основных расчетных показателей. В исковом производстве недопустимо использовать понятия “задолженность”; “должник”; “взыскание”, если одна сторона, не располагая ни одним расчетным показателем, вводит государственные органы и население в заблуждение какими-то начислениями, а свои требования облекает в форму “взыскания задолженности”.

Принятием иска о взыскании задолженности суд ПРЕДРЕШИЛ, что разбирательство дела будет проходить, исходя из условия, что суду известно о существовании задолженности, а также о том, кто является должником. При таких обстоятельствах исключается объективное разбирательство дела

В приложении №3 представлен развернутый материал о недопустимости употреблять слова и словосочетания на основе “должник”, “задолженность”

3.2. По основаниям, появившимся на стадии подготовки

Пример 3.2.1 (сокрытие от участников дела позиции суда относительно закона, подлежащего применению)

На стадии подготовки не была исполнена такая задача подготовки дела к судебному разбирательству, как “определение закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела” (дефис 2 ст. 148 ГПК РФ). Поскольку суд назначил заседание, то значит, что суд посчитал подготовку законченной. Получается, что суд точно определил для себя закон (или законы), “которыми следует руководствоваться при разрешении дела”.

А участники? Почему от участников суда скрывается позиция суда относительно закона, которым будет руководствоваться суд при разрешении дела? В полном соответствии с п. 14 ст. 150 ГПК РФ. Участники вправе знать, какими законами, какими конкретными нормами права надлежит руководствоваться при рассмотрении настоящего спора.
Суд фактически лишил участника дела важной информации. Это обстоятельство указывает на явную необъективность председательствующего

Пример 3.2.2 (сокрытие от участника дела полной информации о составе искового материала)

Из содержания искового заявления видно, что участникам дела были представлены матералы дела в усеченном виде. Так мы лишены возможности увидеть копию платежного докумиента (оплата госпошлины), копию доверенности представителя, копию устава юридического лица, копию выписки из ЕГРЮЛ.

Ущемлением процессуальных норм права создана конфликтная ситуация: суд и истец располагают одним материалом дела, а ответчик значительно сокращенным. Неполный состав искового материала, предоставленный нашей стороне, указывает на дискриминацию, что исключает разбирательство дела на основе равенства прав и состязательности сторон.

3.3. По основаниям, появившимся на стадии открытия судебного заседания

Пример 3.3.1 (публичное унижение)

У нас появились основания для заявления отвода в связи с публичным унижением – при объявлении дела имя ответчика сопрягалось с оскорбительными понятиями о якобы неоплаченной задолженности, тогда как никогда невозрата заемных средств наша семья не допускала. В зале суда прозвучали оскорбительные выражения: “должник”, “задолженность”, тогда как такого рода утверждения не соответствуют действительности: в  представленной для ответчиков копии искового заявления нет ни долговой расписки, ни договора, из которого вытекало бы неисполнение денежных обязательств, откуда следует, что не только заявлен неосновательный иск, но это заявление сопровождалось опорачиванием доброго имени собственника.

Таким образом, в зале судебного заседания началась публичное ущесление чести и достоинства ответчика, тогда как доброе имя гражданина находится под зашитой закона (ст. 152 ГК РФ). В этой связи вынужден напомнить, что

Судья должен исполнять свои профессиональные обязанности без какого-либо предпочтения и без действительной либо видимой предвзятости, дискриминации, обеспечивая необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, обеспечивая справедливое рассмотрение дела в разумный срок

(ч.6 ст.10 Кодекса судейской этики, принятого VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года)

Пример 3.3.2 (“взыскание” предполагает наличие “задолженности”)

Суд приступил к рассмотрению совершенно непонятного дела “о взыскании задолженности”. Почему взыскании? Ведь “взыскание задолженности” применимо к случаям, когда факт наличия “задолженности” сторонами не оспаривается.

Поскольку суд публично озвучил намерение рассматривать дело “о взыскании задолженности”, значит, судом уже установлено наличие “задолженности” . Участвовать в таком рассмотрении – значит, поддерживать позицию суда о бесспорном установлении наличия задолженности ДО слушания дела по существу.

Такие процессуальные действия не стыкуются с Присягой судьи:

"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне долг судьи и моя совесть".

При таких обстоятельствах продолжение слушания дела с нашей стороны означает соучастие в подготовке к вынесению заведомо неправосудного акта (ч.1 ст. 305 УК РФ).

Пример 3.3.3 (отказ суда провести подготовку по делу)

Согласно ч.2 ст.147 ГПК РФ подготовка к  судебному разбирательству является обязательной по каждому гражданскому делу и проводится судьей с участием сторон,

других лиц, участвующих в деле. Согласно п.3 Постановления

Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 №2 судья обязан вынести определение о подготовке дела к судебному разбирательству с указанием конкретных действий, которые следует произвести. Такого Определения не вынесено.

В нарушение приведенной нормы судья, начато слушание дела по существу без проведения обязательной подготовки по делу.

Нам непонятно, о каких услугах может вообще идти речь, если услуги возникают в рамках заключенного между сторонами договора, В противном случае можно вести речь о действиях одной стороны в интересах другой. Оплата действий в интересах жителей (не услуг) прозводится в порядке, предусмотренном главой 50 Гражданского кодекса РФ

Вместе с тем, суд уклонился от вынесения определения о разрешении дела на основе главы 50 ГК РФ при отсутствии договора. В таком уклонении усматривается прямая заинтересованность судьи в принятии не основанного на законе решения в интересах истца.

Пример 3.3.4 (отказ суда от проверки правоспособности истца и полномочий лиц, его представляющих)

Суд приступил к рассмотрению дела по существу в отсутствие необходимых доказательств правоспособности истца:

-       нет свежей выписки из ЕГРЮЛ;

-       не представлен Устав юридического лица истца в действующей версии;

-       не представлены сведения о лицензии на право деятельности по управлению домом;

-       не представлены документы о выборе собственниками дома способа управления;

-       не представлены доказательства выбора собственниками данной управляющей организации;

-       не представлены полномочия директора;

-       не представлены письменные полномочия должностного лица на подписание иска и на предъявление иска в оригинале;

-       не указан адрес представителя.

Отсюда видна заинтересованность суда в разрешении спора безусловно в пользу истцабез излишних формальностей, по упрощенному способу – без проверки полномочий и правоспособности. .

 4.   МОМЕНТ ИСТИНЫ при ОТКАЗЕ СУДА в УДОВЛТВОРЕНИИ ЗАЯВЛЕНИЯ ОТВОДА

Мы опираемся на пункт 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ

"судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности”.

В первой половинке пункта (до “либо”) говорится о личной, прямой или косвенной заинтересованности… Но мы этого не утверждаем.

Во второй половинке (после “либо”) ставится вопрос О СОМНЕНИЯХ. Вот именно   такое основание мы подводим под наше заявление отвода:

… имеются …обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности” (пункт 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ),

Мы опираемся исключительно на п.3 ч.1 ст. 16 ГПК РФ, в которой говорится о том, что в нашей голове возникло СОМНЕНИЕ в объективности и беспристрастности судьи. Это обстоятельство опровергнуть невозможно без испытания на “детекторе лжи” (полиграфе)

Поэтому судья будет искусственно уклоняться от предоставления корректной мотивировки в своем определении об отказе в удовлетворении зщаявления отвода: будет ссылаться или на пункты 2 и 3, объясняя что не является родственником лиректора управляющей органиазции, или на первую половинку части 3 ссылками на то, что наличие личной, прямой или косвенной заинтересованности не было доказано

 Все становится прозрачным - раз заявление отвода отклонено посредством применения “уловки”, то суд намерен разбирать дело при явной заинтересованности в его исходе.

5.   РЕШИТЕЛЬНОЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ. ВОЗРАЖЕНИЕ

 Мы можем ослабить вожжи – и позволить суд дальше вести процесс. Или решительно воспротивиться этому

-       Уважаемый суд! Разрешите …

-       Что у вас?

-       У меня ВОЗРАЖЕНИЕ

В суд

Участника дела

ВОЗРАЖЕНИЕ относительно действий председательствующего

(в порядке ч.2 ст. 156 ГРК РФ)

В соответствии с ч.2 ст. 230 ГПК РФ прошу отразить в протоколе судебного заседанеи Заявление отвода председательствующего  отклонено безосновательно

Первое.

Отвод был заявлен по одному четко выраженному основанию – в связи с установлением обстоятельств, вызывающих сомнение в объективности и беспристрастности судьи, тогда как в Определении судьи, в котором отказано в отводе, приводятся иные обстоятельства, а именно

-       об участии в деле в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика;

-       о родственных отношениях с кем-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;

-       о личной - прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

Уловка заключается в приписывании заявителю отвода совсем иных оснований, на которые он не ссылался, с последующим опровержением таких оснований. Применение уловок для должностных лиц считается недопустимым.

Второе.

Фактически в Определении  ничего не сказано в отношении возникших у меня сомнений в беспристрастности и объективности судьи… Мои сомнения – это мое психическое состояние. У суда была возможность рассеять сомнения, указать на ошибочную оценку  ситуации с моей стороны, показать, как следует оценивать ситуацию, порородившую мои сомнения. Но в своем Определении суд уклонился от такой процессуальной деятельности. Тем самым по умолчанию судья фактически согласился с моими сомнениями

Между тем, у суда нет возможности без нарушения тртебований закона избежать мотивировки принятого Определения: согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, закрепленной в Определении 42-О, от судов требуется 

“мотивировка своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются …”.

Никаких конкретных, достаточных с точки зрения принципа разумности оснований при отказе в удовлетворении заявления об отводе не приведено.

Третье

После применения уловок и незаконного уклонения от предоставления судьей конкретных контрдоводов на приведенные в Заявлении об отводе основания у меня появилась твердая уверенность в том, что судья сознательно и целеустремленно затрудняет мою защиту и при этом оказывает поддержку заведомо несостоятельной позиции моего процессуального противника. Не просто нарушает принцип равенста сторон, а выступает неявным образом в качестве защитника интересов коммерческой структуры, нарушающей закон ради бесконтрольного получения обогащения под видом оказания услуг

Если для отвода согласно ст. 16 ГПК РФ достаточно иметь сомнения в объективности и беспристрастности судьи, то при наличии твердого мнения в отсутствии объективности судьи судья подлежит отводу безусловно

На основе изложенного заявляю Возражение на действия председательствующего, настаиваю на объяснении каждого факта проявления необъективности

 6. НАКАЛЯЕМ ОБСТАНОВКУ. АНТИКОРРУПЦИОННОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ

<pre>Закон “О противодействии коррупции” составлен в таких скользких выражениях, что трудновато выудить из него основание для предъявления прямого обвинения в коррупционном правонарушении. Но ничего… Будем бить по тглазам не прямым лучом, а “отраженным светом”</pre> <pre> </pre> <pre>В суд</pre> <pre>Участника дела</pre> <pre>ЗАЯВЛЕНИЕ</pre>

Согласно п.2 ст.7 Федерального закона “О противодействии коррупции” в круг основных направлений по повышению эффективности противодействия коррупции включено создание механизма взаимодействия и иных мер, направленных на привлечение граждан к более активному  участию в противодействии  коррупции, а также на формирование в обществе негативного отношения к коррупционному поведению

Согласно пп “а” п.1 ст. 1 Федерального закона “О противодействии коррупции” к коррупционным нарушениям относится  незаконное использование своего должностного положения вопреки законным интересам  общества и государства в целях получения выгоды для третьих лиц или в виде иных  имущественных прав для третьих лиц

Согласно пп “б” ч.1 ст. 1 Федерального закона “О противодействии коррупции” к коррупционным нарушениям относится совершение  деяний, указанных в подпункте "а" настоящего пункта в интересах юридического лица.

Из совокупности приведенных норм права следует, что государство поощряет граждан к активному отслеживанию действий должностных лиц на предмет незаконного использования ими своего должностного положения для обеспечения третьим лицам возможности получить какие-либо выгоды.

Для установления факта коррупции достаточно установить факт незаконного использования своего должностного положения государственным служащим в интересах какого-либо юридического лица.

В порядке взаимодействия с государством ЗАЯВЛЯЮ об обнаружении признаков коррупционного правонарушения  в принятии неосновательного иска, в котором нет основания – договора управления – и в котором не установлены правоотношения сторон  .

Подпись

И пусть суд дальше рассматривает дело, а сознание будет постоянно возвращать судью к этому вопросу: “Ой, там что-то про коррупцию сказано!”

ПРИЛОЖЕНИЯ

П1.ОБ ОТСУТСТВИИ у ИСТЦА ПРАВА на ИСК

Вступительные замечания

Согласно п.1 ч.1 ст. 134 ГПК РФ если заявление предъявлено организацией, которой не предоставлено такое право, суд обязан отказать в его принятии.

Если же оказалось, что иск принят и гражданское дело возбуждено, то при выявлении обстоятельств, указывающих на то, что истцу не предоставлено право на предъявление иска суд обязан прекратить производство по делу на основании ст. 220 ГПК РФ

Отсюда следует, что подлежит тщательной проверке обстоятельства – а предоставлено ли истцу право на обращение в суд?

1. Нарушенные права, как основание права на представление иска

Согласно ч.1 ст.3 ГПК РФ “заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов”.

Согласно ч.1 ст. 4 ГПК РФ “суд возбуждает гражданское дело по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов”.

Согласно п.4 ч.2 ст. 131 ГПК РФ “в исковом заявлении должны быть указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования.

Общей чертой для всех исков о взыскании задолженности за услуги в сфере ЖКХ является отсутствие упоминания о каких-либо нарушенных правах.

2. Квалифицирующий признак управляющей организации – наличие договора управления

Квалифицирующим признаком управляющей организации многоквартирным домом является факт заключения договора управления многоквартирным  домом в соответствии с нормами ст. 162 ЖК РФ, причем непременно в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Существенные условия договора управления многоквартирным домом включают порядок определения цены договора, размера платы за содержание и ремонт жилого помещения и размера платы за коммунальные услуги, а также порядок внесения такой платы (ч. 3 ст. 162 ЖК РФ).

Посредством заключения договора участники правоотношений связываются взаимными юридическими правами и обязанностями, соблюдение которых обеспечивается возможностью государственного принуждения.

"В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности" ( ч.1 ст. 307 ГК РФ).

Отсутствие договора, заключенного в письменной форме, согласно требований ст. 161 и 162 ЖК РФ, лишает юридическое лицо статуса управляющей организации. У такой организации нет права на оказание услуг. У нее нет права на обращение в суд.

Заключение договоров с ресурсоснабжающими организациями  не создает для собственников обязанностей по оплате 

-       Пунктом 3 ст. 308 ГК РФ установлено, что договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, то есть договоры, заключенные между поставщиками услуг (монополиями) и тсж, не создают обязанностей для потребителей (жителей МКД).

-       Ст. 432 ГК РФ полагает договор заключенным, только если между сторонами достигнуто соглашение по существенным условиям.

-       П. 1 ст. 16 ФЗ-212 «о защите прав потребителей» признает недействительными условия договоров, ущемляющих права потребителей, например, заключенных кем-то от имени потребителя, но без его участия.

-       Ст. 37 ФЗ-212 гласит: «Порядок расчетов за выполненную работу/оказанную услугу определяется договором между потребителем и исполнителем»,

3. Просрочка кредитора

Внесение платы в отсутствии договора в условиях массовых злоупотреблений в сфере ЖКХ было бы недопустимым для законопослушного гражданина проявлением безответственного, неосторожного, неосмотрительного и – следовательно – неразумного поведения. Между тем как в ст. 6 ГК РФ закреплены такие принципы, как добросовестность и разумность, означающие, что хозяйствующий субъект не должен брать на себя риск заключения сделок с сомнительными организациями, в чем, по сути, проявляется должная осмотрительность.

Должная осмотрительность предполагает, что риск наступления неблагоприятных последствий, в частности, риск утраты уплаченных ТСЖ денежных средств, ложится на плательщика. Чтобы денежные средства были использованы по назначению, а не присвоены злоумышленниками, нужно проверить, соблюдены ли требования закона на всех стадиях взаимодействия собственника помещения с организацией, которая пытается истребовать плату.

В соответствии с ч.3 ст. 405 и ч.1 ст. 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, в том числе не совершения кредитором предусмотренных законом действий, до исполнения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

4. Невозможность оказания услуг и невозможность образования задолженности в отсутствие договора управления.

Под услугами в гражданском законодательстве понимается совершение за плату определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию гражданина для удовлетворения личных (бытовых) нужд (ст.779 ГК РФ, а также преамбула Закона "О защите прав потребителей").

В полном соответствии с упомянутыми нормами в ЖК РФ также установлено, что для оказания услуг в соответствии с законом надлежит оформить ЗАДАНИЕ собственников помещений:

По договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, …в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.(часть 2 ст. 162 ЖК РФ).

Поскольку между истцом и ответчиком договора не заключалось, а следовательно, не возникло оснований для разрешения спора в рамках Правил предоставления коммунальных или жилищных услуг.

Использование ключевых слов: по заданию стороны и за плату – означает, что оплата производится исключительно тех услуг, которые были заказаны по договору, а у стороны нет оснований на предъявление оплаты предоставленных услуг, если они не были заказаны.

Юридически правильно действия истца следует квалифицировать не как оказание услуг, а как действия с интересах жителей, а спор в части оплаты таких действий (не услуг) должен разрешаться в порядке, предусмотренном главой 50 Гражданского кодекса РФ: (Статья 982. Последствия одобрения заинтересованным лицом действий в его интересе. Статья 983. Последствия неодобрения заинтересованным лицом действий в его интересе)

Отсюда следует, что суд, принявший процессуальное решение о рассмотрении иска от организации, не наделенной правом на подачу иска, не вправе использовать понятие “задолженность” из-за того, что услуги не были заказаны. Но вправе квалифицировать поставку коммунальных ресурсов как действия истца в интересах ответчика

5. Решение собрания о выборе способа управления в отсутствие договора управления не дает оснований считать организацию управляющей

Выбор собственниками помещений способа управления в виде управляющей организации является необходимым, но не достаточным основанием для предъявления материальных притязаний на оплату услуг в сфере ЖКХ со стороны избранной управляющей организации. Законодатель считает, что единожды избранный способ управления может быть реализован, а может оказаться нереализованным. В последнем случае возникает необходимость проведения открытого конкурса:.

“Открытый конкурс проводится также в случае, если до окончания срока действия договора управления многоквартирным домом, заключенного по результатам открытого конкурса, не выбран способ управления этим домом ИЛИ если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано” (ч.4 ст. 161 ЖК РФ)

С этой нормой корреспондируется положение ч. 4 ст. 20 ЖК РФ:

“Орган местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации, если в течение года до дня проведения указанного конкурса собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран способ управления этим домом ИЛИ если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано”.

С этой нормой корреспондируется Порядок проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом. Согласно подпункту 2 пункту 3 указанного Порядка основанием для проведения конкурса явлется ситуация, при которой принятое собственниками помещений в многоквартирном доме при наличии решения о выборе способа управления договоры управления многоквартирным домом,предусмотренные статьей 162 ЖК РФ, не заключены.

Государственный орган – Федеральная Антимонопольная служба - в своих Рекомендациях по применению статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции" в случае непроведения органами местного самоуправления конкурсов по отбору управляющих организаций для управления МКД (октябрь 2014 г.) разъясняет:

В случае не заключения договора с управляющей организацией собственниками помещений в данном доме, обладающие более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов собственников помещений в данном доме или при не заключении договора управления всеми собственниками помещений многоквартирного дома, способ управления многоквартирным домом не реализован.

Таким образом, орган местного самоуправления обязан провести открытый конкурс по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом.

Пунктом 16 “Правил содержания общего имущества…”, утв. Постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 №491, установлено, что договор управления является основным условием надлежащего содержания общего имущества при выборе способа управления посредством управляющей организации.

«Правилами осуществления деятельности по управлением МКД”, утвержденными Постановлением Правительства №416,  предусмотрено, что деятельность по управлению МКД может быть осуществлена только теми управляющими организациями, заключившими договор управления многоквартирным домом (п.”в”

ст. 1).

Таким образом, договор управления является доказательством реализации способа управления. Это доказательство определенного вида.

Поскольку договора управления с собственниками управляющая организация не заключило, тем самым доказано, что способ управления домом не реализован. И оплачивать услуги той организации, которая опустит в почтовый ящик счет, было бы проявлением неосмотрительности со стороны излишне доверчивых жителей. Между тем законодательство обязывает граждан проявлять осторожность и осмотрительность (ст. 32, 40, 49, 51 - 53 НК РФ).

При нереализованном способе управления управляющая организация действует в обход закона, за пределами правого поля, в расчете на введение в заблуждение как граждан, так и государственных органов.

В договоре управления должны быть прописаны возможности контроля за исполнением обязательств сторон. В отсутствие договора нет никакой гарантии сохранения денежных средств потребителей услуг вообще.

Отсутствие договора создает  благоприятные условия для злоупотреблений. По закону должен быть прописан порядок приемки исполнения. Если приемка не организована, то не исключено предъявление "нарисованных" объемов потребления по произвольным ценам. Оплачивать заведомо завышенные счета  - означает поощрять незаконную деятельность.  А поэтому единственный выход - приостановить оплату до устранения нарушений требований закона. 

6. Наличие обязанностей не означает право на нарушение установленного порядка  исполнения обязанностей

Коррупционно ориентированные органы власти иногда выдвигают странное утверждение: отсутствие договора управления не освобождает потребителя услуг от обязанности нести расходы на содержание общего имущества. Современный толковый словарь русского языка Ефремовой Т.Ф. толкует “несение обязанностей” как выполнение каких-либо обязанностей или поручений. Но выполнение поручений, а равно обязанностей предполагает некоторый порядок исполнения.

Если в ч.2 ст.59 Конституции РФ, например, указано: “Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом”, то в Федеральном законе «О воинской обязанности и военной службе» в деталях дано представление о порядке исполнения этой обязанности, в частности:

в год достижения 17-летия несовершеннолетний обязан явиться по вызову военного комиссара в связи с постановкой на учет, а также сообщить о перемене места жительства, сняться с воинского учета и по прибытии на новое место жительства в двухнедельный срок встать на воинский учет (ст. 8,9).

Точно также в отношении “несения обязанностей по оплате потребленных услуг” надлежит руководствоваться не мнением отдельных должностных лиц, а конкретными указаниями закона, но в ст. 153 ЖК РФ, на которую обычно при этом ссылаются, порядке несения обязанностей не представвлен. 

Между тем ПОРЯДОК ВНЕСЕНИЯ платы за жилое помещение и коммунальные услуги согласно п.16 ст. 12 ЖК РФ отнесен к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации в области жилищных отношений. Этот порядок представлен в двух подзаконных актах.

ПОРЯДОК УСТАНОВЛЕНИЯ РАЗМЕРА ПЛАТЫ за коммунальные услуги определен ч.1 ст. 157 ЖК РФ и п. 69 Правил, утвержденных Постановлением Правительства №354, согласно которым размер платы за коммунальные услуги рассчитывается, исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета (при их наличии), а в платежном документе указывается  "объем каждого вида коммунальных услуг", измеряемого  - в кг, в литрах, в калориях, киловаттах. Поэтому в Договоре управления отражается порядок снятия показаний приборов и порядок участия в этой процедуре собственников помещений.

ПОРЯДОК УСТАНОВЛЕНИЯ РАЗМЕРА ПЛАТЫ за жилищные услуги, определенный “Правилами содержания общего имущества ...,” утв. Постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 №491, требует в качестве исходного условия принять перечень работ и услуг

"размеры платы за содержание и ремонт жилого помещения и размеры обязательных платежей и (или) взносов, связанных с оплатой расходов на содержание и ремонт общего имущества, должны быть соразмерны утвержденному перечню, объемам и качеству услуг и работ" (п. 35);

"собственники помещений обязаны утвердить на общем собрании перечень услуг и работ, условия их оказания и выполнения, а также размер их финансирования" (п.17)  

7. Взимание платы при отсутствие перечня работ и услуг указывает на поборы

В п. 3 письма Минрегионразвития от 14.10.2008 г. № 26084-СК/14 разъясняется:

“законодательство Российской Федерации не предусматривает возможности одностороннего установления управляющей или подрядной организацией перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, условий их оказания и выполнения, а также размера их финансирования. Эти положения должны быть согласно ч. 3 ст. 162 и ст. 164 Жилищного Кодексауказаны в заключённых договорах".

Таким образом, ПОРЯДОК определения РАЗМЕРА ПЛАТЫ за жилое помещение включает требование определения общим собранием собственников:

-       перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества;

-       условий их оказания;

-       условий их финансирования.

Отсюда следует: при отсутствии перечня работ и услуг и принятого собранием условий их финансирования деятельность по управлению общим имуществом невозможна

В обоих случаях ПОРЯДОК установления платы включает необходимость заключения договора управления. В силу пункта 2 статьи 162 ЖК РФ по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (в данном случае - собственников помещений в многоквартирном доме) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме.

В соответствии с пунктом 3 статьи 162 ЖК РФ в договоре управления многоквартирными жилыми домами в числе прочих условий должны быть предусмотрены, в частности, перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядок изменения такого перечня.

Однако в рассматриваемом случае управляющая организация отказалась от вынесения на утверждение собрания перечня работ и услуг и потом лишило себя права на предъявление каких-либо материальных притязаний

Согласно ч.1 ст.4 ГПК РФ гражданское дело возбуждается по заявлению лица, выступающего в защиту только своих законных интересов. И напротив, предъявление иска в защиту незаконных интересов влечет за собой отказ в принятии искового заявления в порядке п.1 ч.1 ст.134 ГПК РФ.  

 Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 22 мая 2012  внес правку в Постановление Пленума "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". В новой редакции приводятся примеры незаконных действий: фальсификация доказательств по уголовному делу, несоставление протокола об административном правонарушении, когда это обязательно по закону, внесение в документы сведений, не соответствующих действительности. Тем самым высший судебный орган специально разъяснил, что на признак "законный" в действиях должностных лиц указывает соблюдение предписаний закона. По аналогии права законными правами следует считать права, вытекающие из исполнения закона.

Однако в исковом заявлении не приведено никаких доказательств того, что у истца оказались нарушенными именно ЗАКОННЫЕ ПРАВА или ОХРАНЯЕМЫЕ ЗАКОНОМ интересы. 

По смыслу искового заявления можно догадаться, что истец рассчитывает на оплату работ и услуг с моей стороны, хотя правоотношения сторон не были урегулированы в соответствии с требованиями закона.

Между тем непременным условием для защиты ЗАКОННЫХ интересов является наличие договора между исполнителем и потребителем услуг:

- Согласно ст.37 ФЗ "О защите прав потребителей" «потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем".

- Согласно п.1 ст.8 ГК РФ гражданские обязанности вытекают из договоров.

- Согласно п.1 ст.10 ЖК РФ жилищные права и обязанности возникают "из договоров и иных сделок, предусмотренных федеральным

П2. ОПРОВЕРЖЕНИЕ «ЛИПОВОГО ОСНОВАНИЯ» ИСКА (ст.153 ЖК РФ)

Коррумпированно-ориентированные правоприменительные органы в оправдание незаконных притязаний так называемых управляющих организаций на оплату услуг ЖКХ в отсутствие договоров, как правило,  ссылаются на ст. 153 ЖК РФ, в которой продекларирована обязанность граждан и организаций своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги, и на ст. 155 ЖК РФ, в которой указана обязанность вносить плату за жилье и коммунальные услуги ежемесячно, не позднее 10 числа за прожитый месяц.

Названным нормам приписывается значение бОльшей юридической силы по сравнению с нормами, где указана обязанность заключения договора и оплачивать потребленные услуги в соответствии с договорами

Кроме того, этим нормам придается смысл – возложить обязанность на собственников помещений оплачивать любые счета за любые услуги, которые внесет потребует любая организация, которая назовет себя управляющей. При этом претендент на деньги граждан освобождается судами от обязанности доказывать свое право на управление МКД, право на предъявление счетов собственникам помещений, право в одностороннем порядке определять цену и объемы работ и услуг

ДОВОДЫ в опровержение

1.

Основные начала жилищного законодательства

предусматривают, что граждане свободны в установлении и реализации своих жилищных прав в силу договора и (или) иных предусмотренных жилищным законодательством оснований (ч. 2 ст. 1 ЖК РФ). Поэтому придание кабального смысла ст. 153 ЖК недобросовестными участниками гражданского оборота, является – по сути – мошенническим приемом

2.

Гражданское законодательство России основано на принципе субсидиарности в виде механизма взаимодействия различных норм права, но никак не игнорирования одних норм в угоду другим. Обязанность, установленная в ч.1 ст. 153 ЖК РФ, должна выполняться только при наличии договора. Этот порядок исполнения обязанности  прописан в п. 31 "Правил содержания ...." утвержденных постановлением правительства №491, где определена обязанность исполнителя услуг

"предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства РФ, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг (п."а")..."

В полном согласии с этой нормой в Гражданском кодексе РФ прописано:

"услуги оплачиваются в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг" (ст.781 ГК РФ). 

3.

Недобросовестные управляющие организации толкуют декларативную норму – ч.1 ст. 153 ЖК РФ – как возможность получить гарантию безрисковой предпринимательской деятельности. Между тем управляющие организации никто не освобождал от предпринимательского риска: вч.1 ст. 2 ГК РФ установлено:

"Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую  деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая НА СВОЙ РИСК деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от ... выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке".

Согласно Постановлению ВАС РФ № 6464/10 от 29 сентября 2010г.:

“определение в договоре должного размера оплаты за предвидимое при обычных условиях, нормально необходимое содержание и текущий ремонт жилого дома с учетом его естественного износа является предпринимательским риском управляющей организации”.

4.

Признак “полностью” мошенниками толкуется как полная оплата выставленного счета независимо от того, соответствует ли размер оплаты объему потребленных работ и услуг. Фактом выставлением счета недобросовестные управляющие организации склоняют потребителей жилищно-коммунальных услуг к кабальной сделке. Как правило, в таких случаях в платежных документах не указываются объемы исполненных услуг и работ и не приводятся ссылки на акты приемки уполномоченным представителем объемов потребленных ресурсов и услуг по содержанию дома.

5.

Согласно ч.1 ст. 424 ГК РФ "Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Но в части цены работ по содержанию и текущему ремонту законодатель недвусмысленно определил:

принятие решений о текущем ремонте общего имущества в многоквартирном доме является полномочием общего собрания собственников (п. 4.1 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ)

В свою очередь, реализация полномочий связана с жесткими ограничениями – согласно п.35 Правил содержания общего имущества, утв. Постановлением Правительства №491,

размеры платы за содержание и ремонт жилого помещения и размеры обязательных платежей и (или) взносов, связанных с оплатой расходов на содержание и ремонт общего имущества, должны быть соразмерны утвержденному перечню, объемам и качеству услуг и работ.

Если собрание не принимало решения относительно перечня работ и цены каждого вида работ, то вообще не может подниматься вопрос о какой-либо оплате

П3. ОПРОВЕРЖЕНИ ПРАВА на употребление в процессе слов «ЗАДОЛЖЕННОСТЬ» и «ДОЛЖНИК»

Судебная практика изобилует случаями противоправного поведения управляющих компаний, которые обращаются в суд за о взыскании так называемой задолженности по жилищным и/или коммунальным услугам в отсутствии договора управления, при отсутствии принятого собранием перечня работ и услуг на очередной год, в отсутствии принятого собранием размера платы на содержание общего имущества на основании не закона.

Характерно, что ситуация описывается примитивными выражениями, абсолютно не основанными на законе

задолженность образовалась за период …; по данным бухгалтерии не оплаченная сумма составляет …; должник встречного расчета не представил…

На самом деле нет никаких правовых оснований считать, что оказываются какие-то “услуги”, как нет оснований  употреблять понятие  “задолженность”, если не заключены договора управления,

Под услугами гражданское законодательство понимает совершение за плату определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию гражданина для удовлетворения личных (бытовых) нужд (ст.779 ГК РФ,). В отсутствии задания граждания предоставление материальных благ регулируется главой 50 ГК РФ (Действия в чужом интересе без поручения)

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 28 июня 2012 г. №17 (О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей) подпунктом “г” пункта 3 постановил

г) под услугой следует понимать действие (комплекс действий), совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услуга такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора

Примечание:Содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам применения законодательства основаны на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны. Они представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим учету в целях вынесения судьями законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.

В полном соответствии с упомянутыми нормами в ЖК РФ также установлено, что для оказания услуг в соответствии с законом надлежит оформить ЗАДАНИЕ собственников помещений:

По договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, …в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.(часть 2 ст. 162 ЖК РФ).

Заключение договора является императивным требованием закона, что подтверждается следующими нормами права:

- жилищные права и обязанности возникают из договоров (п.1 ст.10 ЖК РФ);

- плата за коммунальные услуги осуществляется исключительно на основе договоров, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности (п.8 ст.155 ЖК РФ);

- согласно ст. 162 ЖК РФ управляющая организация обязана заключить договор управления, в котором надлежит указать, помимо права и обязанности с обеих сторон и санкции за нарушение обязательств;

- в соответствии с п.1 ст.426 ГК РФ обязанность по заключению договора возложена не на потребителя, а на исполнителя услуг и работ. В отношении организаций, предоставляющих услуги, в т.ч. ЖКХ, должны применяться положения, предусмотренные п.4 ст. 445 ГК РФ "Заключение договора в обязательном порядке";

- обязанность заключения договора в простой письменной форме указана в ч.1 ст.162 ЖК РФ;

- согласно ч.1 ст. 162 ЖК РФ в договоре управления надлежит указать состав услуг, права и обязанности сторон, перечень и условия исполнения услуг (выполнения работ), условия приемки, санкции за нарушение обязательств, иные условия.

ПРИМЕЧАНИЕ

В условия исполнения услуг входят гарантии перечисления истцом полученных от потребителей коммунальных услуг денежных средств непосредственным исполнителям. Общеизвестно, что полученные от населения денежные средства во многих случаях просто разворовываются

http://realty.newsru.com/article/18jul2012/zhkh_afera

Поскольку не был заключен договор между организацией, претендующей на статус исполнителя услуг, и собственниками нашего дома, то не возникло оснований для разрешения спора на основании ЖК РФ, Правил предоставления коммунальных или жилищных услуг, Закона РФ “О защите прав потребителей”, а также главы 39  Гражданского кодекса РФ (Возмездное оказание услуг).

При таких обстоятельствах действия по предоставлению тех или иных жилищных и коммунальных благ следует относить к действиям в интересах жителей, а спор в части оплаты таких действий должен разрешаться в порядке, предусмотренном главой 50 Гражданского кодекса РФ (Действия в чужом интересе без поручения):

(Статья 982. Последствия одобрения заинтересованным лицом действий в его интересе.

Статья 983. Последствия неодобрения заинтересованным лицом действий в его интересе)

Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ)вынес 13 июня 2013 Постановление по делу "Роменский против России", указав, что имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в отношении пристрастности Динского районного суда Краснодарского края. Основанием послужило утверждение районного суда при отказе в удовлетворении ходатайства адвоката об изменении меры пресечения о том, что "Роменским совершено тяжкое преступление". Тем самым до рассмотрения дела по существу суд признал Роменского виновным.

Суда Российской Федерации Лебедева В.М. о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств.

С учетом Постановления ЕСПЧ Президиум Верховного Суда РФ в Постановлении от 4 июня 2014 г. N 6-П14 вынес решение о возобновлении производства по делу в виду новых обстоятельств, а именно установления факта небеспристрастности суда первой инстанции при том, что

Краснодарской краевой суд в качестве суда второй инстанции  “не сделал ничего, чтобы рассеять опасения заявителя в отношении небеспристрастности районного суда”.

Согласно  п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и

международных  договоров  Российской  Федерации" применение судами Конвенции обязательно и должно существляться с учетом практики  ЕСПЧ во избежание любого  нарушения Конвенции о защите прав человека и основных  свобод.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 05.02.2007  N  2-П;  Постановление от  26.02.2010 N 4-П; Определении от 04.04.2013 N 505-О указал, что составной частью российской правовой системы является не только Конвенция, но и решения ЕСПЧ в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными  органами при применении  соответствующих норм права

С учетом практики ЕСПЧ употребление судом, а также должностными лицами слов: “задолженность” (“долг”) и “должник” – свидетельствует об отсутствии объективной беспристрастности, о прямой или косвенной заинтересованности суда или иных должностных лиц в разрешении возникающих споров не на основе, а в обход закона.

Судами высших инстанций многократно указывалось, что при наличии заключенного договора на обслуживание и ремонт общего имущества собственник будет нести гражданско-правовую ответственность на основании договора (кроме взыскания задолженности по договору, последуют штрафные санкции в виде договорной неустойки), а при отсутствии договора ТСЖ или управляющая организация вправе подать иск не о взыскании долга по договору, а о взыскании неосновательного обогащения и процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами, что подвтерждено судебной практикой

Например, суд в мотивировочной части постановления указал:

 "...поскольку ответчик фактически пользовался услугами истца по содержанию, техническому обслуживанию и текущему ремонту жилого дома при отсутствии соответствующего договора, то сбереженная им плата за содержание общего имущества многоквартирного дома является его неосновательным обогащением. Также обоснованно в соответствии с частью 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации судом взысканы проценты на указанную сумму неосновательного обогащения в размере 2059 руб. 24 коп. по ставке 10,25% годовых. Доводы заявителя о том, что стоимость неосновательного обогащения следует рассчитывать на основании актов приемки выполненных работ, являются необоснованными, так как противоречат статье 1105 ГК РФ, поскольку иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения, а не убытков. (См. Постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2009 по делу N А72-999/08).

Если истец неправильно понимает природу фактических правоотношений, то у суда возникает обязанность отказать в принятии иска, разъяснив право на повторное обращение в суд в иной правовой трактовке.

В отсутствие договора управления недопустимо употреблять словосочетание “взыскание задолженности”. Законом установлен термин, не содержащий унижения участника дела -  “оспариваемая денежная сумма” (ст. 131 ГПК РФ).

Вынужден напомнить, что согласно ч.5 ст.9 Кодекса судейской этики, утв. 19 декабря 2012

5. Судья должен избегать ситуаций, когда личные взаимоотношения с участниками процесса могут вызвать обоснованные подозрения или создать видимость наличия у судьи каких-либо предпочтений или предвзятого отношения. При возникновении подобной ситуации судье следует проинформировать об этом лиц, участвующих в деле.

 ПРОШУ суд разъяснить участникам дела

- что обстоятельствами, имеющими значение для данного дела, являются

-       наличие между участниками дела правоотношений, урегулированных в рамках закона (подписанный сторонами договор управления);

-       наличие в договоре управления всех существенных условий, установленных в законе (ст. 162 ЖК РФ);

-       исполнения своих обязанностей со стороны одной стороны и неполное исполнение своих обязанностей с другой

- что при наличии договора спор разрешается на основании норм закона, указанных в ЖК РФ; при отсутствии договора – на основании главы 50 ГК РФ

П4. ОПРОВЕРЖЕНИЕ права на статус управляющей организации по факту заключения договоров с РСО

Суды отмазывают уголовников, совершающих поборы под видом платы за ЖКУ, тем, что они-де заключили ДОГОВОРЫ на оказание коммунальных услуг с РСО ... Упреждая обоснование заведомо неправосудного судебного решения такой "отмазкой", в процессе можно подать

ВОЗРАЖЕНИЕ 

Для оправдания вымогательства  в сфере ЖКХ обычно указывают, что организация осуществляет деятельность по управлению домом, потому что именно она заключила договора на предоставление коммунальных услуг. Упреждая появление такого основания в рассматриваемом деле, считаем необходимым привести следующие доводы в опровержение такой позиции

Во-первых,  ч.3 ст. 308 ГК РФ установлено, что договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, то есть договоры, заключенные между поставщиками услуг (монополиями) и управляющей организацией, не создают обязанностей для потребителей (жителей МКД).

Во-вторых, сам факт заключения договоров не может служить свидетельством его добросовестного исполнения.

В-третьих, участие управляющей организации с уставным капиталом в 10 тысяч рублей  в многомиллионной сделке является декоративным. При отсутствии договоров с потребителями услуг договора с ресурсоснабжающими организациями являются ничем не обеспеченными. По сути это притворные сделки.

В-четвертых,подпунктом «д» пункта 4 «Правил осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами”, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2013 г. N 416  "О порядке осуществления деятельности по управлению …” установлено правило обязательного заключения договоров, как собственниками помещений (в первую очередь), так и любых иных договоров, направленнных на достижение целей управления многоквартирным домом. Ни у кого нет права избирательного исполнения закона. Организация, выполнившая часть требований, предъявляемых к управляющей организации, статус управляющей организации не приобретает.

В-пятых, в отсутствии договора с потребителем услуг не создается никакой гарантии сохранности уплаченных средств вообще. Как это вообще возможно просто так отдать деньги… А если их присвоят, но в возбуждении уголовного дела по статье 160 УК РФ (“Присвоение и растрата”) откажут: “А зачем вы отдавали деньги в обход закона?”

В-шестых, согласно п. 13 Правил, утвержденных Постановлением Праивтельства РФ от 6 мая 2011 № 354, 

условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Надлежащий учет упомянутых “Правил” позволяет выяснить, что признаком управляющей организации является наличие договора управления, что подтверждается положениями рунктов 9, 6,1 “Правил”

Пункт 9 “Правил …”

Условия предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме в зависимости от выбранного способа управления многоквартирным домом определяются:

а) в договоре управления многоквартирным домом, заключаемом собственниками помещений в многоквартирном доме с управляющей организацией, выбранной в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом.

Пункт 6 “Правил …”

Предоставление коммунальных услуг потребителю осуществляется на основании возмездного договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, из числа договоров, указанных в пунктах 9, 10, 11 и 12 настоящих Правил.

Пункт 1 “Правил …”

Правила регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги

В-седьмых, жилищное законодательство включает два варианта исполнения обязательств перед ресурсоснабжающими организациями – прямой и через финансового посредника в виде управляющей организации.

Если управляющая организация препятствует прохождению финансового потока за потребленные коммунальные ресурсы непосредственно исполнителям коммунальных услуг и при этом уклоняется от заключения договора управления с потребителем услуг, то становится совершенно очевидным ее намерение воспользоваться собранными денежными средствами, поскольку иные действия противоречат принципу разумности. При таких условиях возникают веские основания усматривать в факте заключения договоров с ресурсоснабжающими организациями признаки состава преступления, предусмотренного ч.1 или ч. 2  ст. 159 УК РФ

1. Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, -

наказывается штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до двухсот сорока часов, либо ограничением свободы на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до одного года, либо лишением свободы на тот же срок.

2. То же деяние, совершенное в крупном размере, -

наказывается штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.

В-восьмых, сам факт заключения договоров ресурсонабжения при отсутствии заключенного договора управления указывает на признаки втягивания в деяние ресурсоснабжающих организаций. Дело в том, что согласно пункта 4 “Правил, обязательных при заключении управляющей организацией … договоров с ресурсоснабжающими организациями”, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2012 года N 124 (с изменениями на 25 февраля 2014 года), условием обращения управляющей организации или ТСЖ в  ресурсоснабжающую организацию с заявкой на заключение договора ресурсоснабжения является договор управления многоквартирным домом, из которого следует, что на эту организацию возложена обязанность по предоставлению потребителям коммунальных услуг.

Согласно пункта 5 названных Правил для исполнителя в лице управляющей органиазации предусмотрены жесткие сроки направления заявки о заключения договора ресурсоснабжения:

“не позднее 7 дней со дня вступления в силу договора управления многоквартирным домом …”

Из приведенных норм права однозначно следует,  что договор ресурсоснабжения заключается ПОСЛЕ заключения договора управления. Таким образом, заключение договоров ресурсоснабжения в отсутствие договора управления домом не только явно свидетельствует о действиях в обход закона, но и может служить основанием для признания ресурсоснабжающих организаций соучастниками уголовно наказуемого деяния, предусмотренного ст. 159 УК РФ