Рыночная цена заплаток

Всякий раз, когда любое правительство в мире удостаивается общественного одобрения за эффективный прагматизм и умение находить компромиссы в решении сложных проблем в отношении права, стоит не один раз подумать, прежде чем примкнуть к хору. Существуют достаточно сильные аргументы и против «прагматизма» в политике в противовес «идеализму», и против компромиссов в дерегулировании, которые слишком часто приводят систему из промежуточного «полусвободного» состояния в новую систему ограничений, гораздо дороже обходящуюся обществу. Кампания президента Дмитрия Медведева, с весны 2010 года ограничившего возможность взятия под стражу обвиняемых в «экономических преступлениях», породила к жизни лишь один тип претензий — в отказе президентской администрации довести свою инициативу до полностью работоспособного состояния. Однако, на мой взгляд, только это обстоятельство пока и делает «дерегулирование» в этой сфере терпимым.

Напомню вкратце, в чем состоит проблема. Предприниматели в России в силу десятков причин являются отличной мишенью для вымогательства со стороны представителей правоохранительных органов — в первую очередь прокуратуры, во вторую — МВД, в чуть меньшей степени — имеющих другую специализацию ФСБ и судебной системы. Первой из причин достаточно, чтобы не упоминать прочие, — это наличие у предпринимателей денег в объемах, выгодно отличающихся от объемов представителя почти любой другой социальной группы. Известные дефекты правоохранительной системы делают почти безусловным уголовное осуждение любого физлица, взятого под стражу.

Реформа системы, при которой вопрос о взятии под стражу передан был из компетенции прокуратуры в суд, дала чрезвычайно мало, и ряд случаев (практически) физического уничтожения представителей бизнеса в СИЗО, в том числе юриста Firestone Сергея Магнитского, заставил президентскую администрацию волноваться за имидж власти в глазах по крайней мере западного общества. Именно так началась кампания, которая сейчас, похоже, подходит к логическому завершению, — эффективное компромиссное решение обращается разрушением права.

Начиналась кампания более чем хорошо, поскольку тогда она базировалась на более или менее четких принципах. С Нового года УПК прямо запрещал судам санкционировать досудебный арест (за техническими исключениями — например, в отношении скрывавшихся от суда и следствия) любого, кто обвинялся в неуплате налогов или сокрытии от государства средств и имущества, из которых налоги должны платиться. Не возникло проблем и с отказом от досудебного ареста лиц, обвиняющихся в «чисто экономических» преступлениях, от незаконной банковской деятельности, незаконном получении кредита и т.д. Проблемы возникли лишь с двумя статьями УК — в первую очередь, статьей 159 «Мошенничество», статьей 160 «Присвоение или растрата» и статьей 165 « Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием». Две последние статьи применяются достаточно редко, тогда как статья 159 — самая популярная статья УК для прокуратуры и МВД, стремящихся «закрыть» предпринимателя: среди всех арестованных предпринимателей в РФ в последние годы взятые под стражу до суда обвиняемые по статье 159 — это примерно половина, обычно больше.

Напомню, в чем состоит «мошенничество» с точки зрения Уголовного кодекса — это «хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием». На самом деле, все три статьи УК — примерно об одном и том же: они карают незаконное лишение собственности в корыстных (ст. 159, 160) или бескорыстных (ст. 165) целях, если речь не идет о стандартных методах «увода и отъема», хищения заведомо чужой собственности — краже, грабеже, разбое, трех столпах главы 21 УК «Преступления против собственности». Все остальные статьи УК, по которым стало невозможным взятие под стражу до суда, относятся к главе 22 — «Экономические преступления». Проблема лишь в одном — структура российского УК, наследника УК РСФСР, искусственна, поскольку в СССР понятие «собственности», по сути, было иным, чем в современной России. Иными были и понятия «экономических преступлений». В итоге по статье «мошенничество» может получить обвинение и бизнесмен, продавший, с точки зрения следствия и прокуратуры, несуществующую партию товара на $2 млн, и аферист, сбывающий пенсионеру под видом лекарства толченый мел, и чиновник, обещающий за взятку решить вопрос вне своей служебной компетенции. В СССР с этим было проще, поскольку разнообразие хозяйственной деятельности было жестко регламентировано — в общем случае мошенником признавался продавец заведомо несуществующего в заявленном виде товара или услуги, а то, что сейчас в РФ называется «бизнесом», каралось совершенно другими статьями УК.

И все же, как отделить «бытового» мошенника от «бизнес-мошенника»? Команда юристов Дмитрия Медведева пошла компромиссным и эффективным путем: статья 108 УПК была дополнена в этой части оборотом с простым смыслом — досудебного ареста быть не должно, «если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности». Дешево и сердито: вопрос о том, совершены ли преступления именно в этой или в какой-нибудь иной «сфере», решит суд, определяющий возможность и необходимость досудебного ареста.

В том, что все работает не так, как объявлено, убедились с начала года многие попавшие в суд предприниматели. Самым известным из убедившихся стал экс-глава ЮКОСа Михаил Ходорковский, обвиненный по статье 160 УК. Соответствующее толкование нормы права дала в его случае вторая инстанция суда — «присвоение» им и Платоном Лебедевым всей нефти и всей выручки компаний ЮКОСа за несколько лет (а именно в этом их обвиняют) никак не может быть признано «предпринимательской деятельностью». А значит, досудебный арест законен.

Конечно, в случае именно с Ходорковским никакого другого исхода ожидать не приходилось, поскольку всякое его действие не только правоохранительными, но и любыми властными структурами воспринимается как хитроумный замысел с целью захвата власти и мести Владимиру Путину и его подчиненным. Тем не менее, нововведения Дмитрия Медведева, снимающего с предпринимательского корпуса угрозу «посадки» в СИЗО миллионеров, уже кореняются на практике, и прокуратуре часто отказывают в арестах.

И это печально, что она нарабатывается. Дело даже не в том, что передача определения того, являются ли действия, в которых обвиняется кто угодно, предприниматель или любое другое физлицо, совершенными «в сфере предпринимательской деятельности», на уровень суда открывает «окно» для коррупции — оно и сейчас открыто в той же мере.

Проблема в том, что суд теперь обязан до рассмотрения дела по существу отвечать на вопрос: совершалось ли «экономическое преступление» вообще и было ли оно «экономическим»?

И это не юридическая казуистика. Самая существенная проблема возникает в первую очередь у абсолютно некоррупмированных следователя, прокурора и судьи. В первую очередь, «сфера предпринимательской деятельности» — понятие, частично определенное Гражданским кодексом: это «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Ключевой момент — «в сфере»: с одной стороны, любая афера под прикрытием или с участием или даже упоминанием любого юрлица или ПБОЮЛ, регистрируемых заявительно, вроде бы требует считать потенциального мошенника «находящимся в сфере». С другой стороны, сомнительно, чтобы честный суд этим удовлетворился. Следовательно, ему придется для решения вопроса о применимости к обвиненному досудебного ареста искать ответ на вопрос: чем занимался обвиняемый? Что именно он совершил? Является ли это законным? Причем, формальных справок, представленных обвинением, вряд ли будет хватать для ответа.

Нет ничего удивительного в том, что в отличие от других ситуаций в случае с бизнесом эта норма должна работать именно так. С точки зрения ГК, «предпринимательская деятельность» — это любое взаимодействие юрлиц и частных предпринимателей, связанное с извлечением выгоды, вне зависимости от того, кто кого обманывает. Поэтому вторая проблема честного суда — это вопрос о том, что делать, если обвиняемый действительно обвиняется в действиях «в сфере предпринимательской деятельности». Арестовывать его в этом случае нельзя. Однако, не означает ли это, что преступления по определению не было? С точки зрения потерпевшего, одной стороны, происходящее — чистая уголовщина. С точки зрения обвиняемого, второй стороны, речь идет о коммерческом споре. Равными стороны будут только в другом суде — арбитражном. При этом судья, признавший «предпринимательское мошенничество» в конкретном случае бывшим, не может ни принять решение о передаче дела в арбитраж, ни определить самостоятельно, действительно ли имело место «хищение» или речь идет о преувеличениях и поклепах солидарных обвинения и потерпевших.

Упрощенно говоря, реализующему «медведевские поблажки» судье требуется заранее и вне полноценного состязательного процесса определить, совершал ли обвиняемый преступление и какое именно. Этого достаточно для того, чтобы в каждом конкретном обсуждении судом ареста по статьям 159 и 160 право растаптывалось в своей основе. Если вас уже арестовали при обвинении по статье 159, то как вы потом докажете судье, что совершали обычную честную сделку? Отправляя вас в СИЗО, он уже решил, что это не сделка. А что тогда? Ответ на этот вопрос, скорее всего, вам зачитают в приговоре.

Конечно, институт взятия под стражу до суда существует не для того, чтобы решать, кто предприниматель, а кто аферист, «косящий» под бизнесмена. На деле никакой даже самый идеальный суд различить их неспособен: предпринимательская деятельность — это, собственно, любая человеческая деятельность, осуществляемая на свой страх и риск вне зависимости от того, какого рода прибыль предполагается извлекать из этой деятельности и как к этому извлечению прибыли относится закон. Поправка ГК о том, что предпринимателем является лишь тот, кто таковым зарегистрирован, носит чисто технический характер и смысла статьи не меняет. Мало того, в общем случае принципиальный отказ от досудебного ареста предпринимателей аморален. Странно солидаризоваться в этом вопросе с МВД и Генпрокуратурой, однако отрицать, что случаи, в которых предприниматели, обвиненные по вполне реальным прегрешениям, имеют в сравнении с потерпевшими просто неограниченную возможность уничтожать улики, давить на свидетелей и скрываться от следствия, обычны, может лишь лжец. Здесь даже средние бизнесмены совершенно неотличимы от чиновников.

Ответы на вопрос «а как тогда?» необходимо задавать юристам, но общие соображения очевидны. С одной стороны, арбитражные суды вполне могли бы стать своеобразной «стартовой инстанцией» во всех делах, связанных с такого рода спорами, — по крайней мере, судьи там вполне в состоянии отличить коммерческий спор от чистого воровства и при необходимости передать информацию правоохранительным органам. Другой вариант, выглядящий сейчас фантастично, но вполне логичный — декриминализация «мошенничества»: понятие «обмана» и «злоупотребления доверием» в бизнесе крайне растяжимо и в подавляющем большинстве случаев декриминализовано «по понятиям», достаточно, чтобы судебная система четко взыскивала с виновника реальные издержки таких нарушений и защищала права собственности, остальное доделают репутационные институты.

Наконец, неприятно это говорить, но полноценно идиотской является сама постановка задачи — «не давать кошмарить бизнес». Если бизнесменов шантажируют СИЗО, прокуратура и МВД, бессмысленно ограничивать таких шантажистов, полноценных преступников, спецпоправками в законы, дающими строгую индульгенцию от СИЗО отдельным классам жертв. Это похоже на раздачу властями строительных касок проходящим мимо здания, с крыши которого некий мизантроп кидает в них кирпичи. Ну, погодите, сейчас он придумает еще что-нибудь, ему там наверху весело и спокойно. Поправки Дмитрия Медведева, несмотря на их поддержку РСПП и общественностью — компромисс самого дурного свойства. «Эффективное и быстрое решение» на поверку является отказом от принципиального решения целого ряда довольно сложных и дискуссионных вопросов, обойти которые в долгосрочной перспективе не удастся, а платить за отказ решать — придется, причем, очевидно, не Медведеву. Полагаю, причина — именно в ориентации «медведевских реформаторов» на «эффективность», «компромиссы» и «прагматизм». У права, вероятно, другая логика, оно эффективно сопротивляется любым попыткам «подогнать» его под решение сиюминутных задач. И еще один вывод, не более утешающий, — даже в такого небольшого масштаба «технических» реформах «идеалисты», отстаивающие непрактичные принципы, лучше, чем «прагматики». Во всяком случае, это безопаснее для всех.