АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ( ну очень большая - из 7 разделов) жалоба про мошенников ТСЖ

На модерации Отложенный

А вчера по пять ... Ну очень большие

(незабываемый Карцев)

Год назад я помогал сформировать

эту жалобу. Так что все правильно

ВЧЕРА и  ОЧЕНЬ БОЛЬШАЯ

Сегодня бы я писал уже не так

Но для истории помещаю

и для использования фрагментов

В Судебную коллегию по гражданским делам Ростовской области

через районный  суд г.

От ответчика

И представителя ответчика

апелляционная жалоба на решение суда по гражданскому делу         

судья Коваленко И.А.

дело №2-2529/15

Решением районного от 30 июля 2015  был удовлетворен иск  ТСЖ о взыскании задолженности по коммунальным платежам и отказано во встречном иске. С Решением мы не согласны, считаем его незаконным и необоснованным, подлежащим безусловной отмене. Сам по себе ход разбирательства и само судебное Решение были направлены на оправдание принятия судьей заведомо неосновательного иска в отсутствие правоотношений между участниками спора. Поэтому все разбирательство было нацелено

-       на воспрепятствование стороне ответчика в исследовании фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора,

-       на игнорировании заявляемых представителем ответчика ходатайств, возражений на исковые требования, возражений относительно действий председательствующего,

-       в представлении надуманных отказов в удовлетворении неоднократных заявлений отвода председательствующему

При таких обстоятельствах вынуждены опровергать все выводы суда, указанные в судебном Решении. Для удобства восприятия обширного текста Апелляционная жалоба сформирована из нескольких тематических разделов

 

РАЗДЕЛ I

ПОЛНОМОЧИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ. Просьба об оставлении искового заявления без рассмотрения

При разбирательстве дела выяснилось, что исковое заявление подписано лицом на основании недействительной доверенности, выданной председатетелем правления товарищества, тогда как председатель правления не наделен полномочиями представлять организацию в суде, его полномочия ограничены 

В Решении суда наши доводы не опровергнуты ( л.д. 81) :

 

Относительно требований по встречному иску об отсутствии полномочий председателя правления ТСЖ и признании недействительной доверенности, опровергаются наличием в материалах дела сведений из Единого Государственного Реестра юридических лиц, копии протокола об избрании председателя ТСЖ, которые подтверждают наличие Гречкина М.Д права действовать от имени юридического лица, что в  соответствии с требованиями статьи 185 ГК РФ и ЖК РФ наделяет председателя правления таковым правом

Однако в статье 185 ГК РФ и в ЖК РФ нет положений, наделяющих действующее без доверенности лицо правами органа управления организации.

1.1. Орган управления товарищества не принимал решений ни об обращении в суд, ни о выдаче доверенности представителю

Согласно ч.2 ст. 48 ГПК РФ

“дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо представители”.

Органами управления согласно ст. 144 ЖК РФ являются – общее собрание членов ТСЖ и правление, тогда как председатель правления ТСЖ в соответствие с ч.1 ст. 149 ГПК РФ

"обеспечивает выполнение решений правления"  

По жилищному законодательству обязанность контроля за своевременным внесением членами товарищества установленных обязательных платежей и взносов возложена не на председателя правления, а на правление (п.2 ст. 148 ЖК РФ).

Между тем правление ТСЖ не выносило решения о признании за ответчиком какого-либо долга, не принимало решения о приглашении на заседание правления ТСЖ для обсуждения вопроса о задолженности, не направляло заказной почтой акт сверки для уточнения взаиморасчетов, никаких поручений на этот счет не давало председателю правления.

Мало того, в судебном процессе нашли свое подтверждение обстоятельства, указывающие на намеренное уклонение председателя правления, представляющего правление в период между заседаниями, от ответов на множественные обращения в ТСЖ о перерасчете так называемого долга в связи с ранее допущенной переплатой

1.2. Председатель правления ТСЖ не является руководителем организации.

Согласно закона председатель правления – лицо, действующее без доверенности, причем строго  в пределах своих полномочий. В круг полномочий не входит представительство в суде (ст.149 ЖК РФ). По закону председателю не дано право принимать собственные решения относительно деятельности товарищества за пределами круга подчиненных ему должностных лиц, не дано права на заключение сделок за пределами хозяйственных нужд без предварительного решения органов управления (правления товарищества или общего собрания членов ТСЖ).

 

1.3. Недопустимость распространение на председателя  правления ТСЖ прав лидера некоммерческой организации

Характерной ошибкой является представление о том, что  председателя правления ТСЖ является органом товарищества, подобно тому, как в ст. 30 закона “О некоммерческих организациях” прописано право представлять организацию одному лицу:

"1.Исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным …”.

Но деятельность ТСЖ не подлежит урегулированию Федеральным законом 7-ФЗ “О некоммерческих организациях”: в ч.3 ст.1 упомянутого закона указано:

“Настоящий Федеральный закон не распространяется на …, товарищества собственников жилья…”.

 

1.4. Специальное полномочие

Согласно ч. 1 ст. 185 ГК РФ

“доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами”.

 

Как было установлено выше, правом представлять организацию в суде председатель  ТСЖ  не наделен.

Право на совершение процессуальных действий в суде является специальным, оно должно быть оговорено либо в законе, либо в учредительных документах, либо в решении собрания. Однако в суд не было представлено решения собрания о предоставлении председателю правления специальных для участия в суде, перечисленных в ст. 54 ГПК РФ.

 Если у председателя правления нет полномочий на представление ТСЖ в суде, то он не может передать не существующих полномочий своему представителю. Специально следует пояснить, что согласно Толкового словаря

ПОЛНОМОЧИЕ …. Официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел. Превысить свои полномочия. Сложить с себя полномочия.

Согласно ч.2 ст. 48 ГПК РФ дела организаций ведут в суде  или их органы (1), или их представители (2), но не лица, имеющие право без доверенности представлять организацию в ограниченном пространстве сделок.

(1)Что касается органов - согласно ст. 144 ЖК РФ “органами управления товарищества собственников жилья являются общее собрание членов товарищества, правление товарищества”, но никак не председатель правления.

(2)Что касается представителя – правление товарищества надлежащим образом не уполномочило председателя правления представлять ТСЖ в суде. А законодательством не предусмотрено права председателю правления

«на подписание искового заявления, предъявление его в суд,… предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие),…”(ст. 54 ГПК РФ)

Отсюда следует - отсутствие решения Общего собрания или Правления о наделении председателя правления специальными полномочиями, указанными в ст.54 ГПК РФ,  лишает председателя правления права на представление организации в суде. Если у председателя нет полномочий на представление товарищества в суде, он не может их передать другому лицу, а потому следует считать нарушенным установленное в ч.4 ст. 131 ГПК РФ требование

“исковое заявление подписывается истцом или его представителем при наличии у него полномочий на подписание заявления и предъявление его в суд”

1.5. Правовые последствия недействительности доверенности

Если исковое заявление подписано или подано лицом, не имеющим полномочий на его подписание или предъявление иска, то согласно ст. 222 ГПК РФ суд оставляет заявление безрассмотрения. Суд апелляционной инстанции наделен правом оставить обжалуемое исковое заявление без рассмотрения полностью или в части ( п.3 ст. 328 ГПК РФ).

При этом согласно ч.4 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции не вправе  рассматривать новые доводы истца, если они возникнут.

ПРОСЬБА К СУДУ:

Поскольку выдвинутые со стороны ответчика доводы о недействительности судебной доверенности не были поколеблены приведенными в судебном Решении ссылками на ст. 185 ГК РФ и на ЖК РФ,

ПРОСИМ

суд апелляционной инстанции об оставлении первоначального искового заявления без рассмотрения.

На случай, если суд не согласится с этим, рассмотреть доводы, приведенные в разделе 2

 

РАЗДЕЛ II

ДОВОДЫ, связанные с отсутствием ДОГОВОРА между участниками спора

Суд принял Решение о взыскании задолженности по «коммунальным платежам» в отсутствии договорных отношений между участниками спора со ссылкой на ч.1 ст. 153 ЖК РФ, хотя указанная норма никак не соотносится с «коммунальными платежами» и не отменяет нормы прав, в которых установлена обязательность заключения Договора управления между ТСЖ и собственниками помещений, не входящим в состав ТСЖ.
Такое Решение подлежит отмене по следующим основаниям:

2.1. Не заключение Договора управления лишает ТСЖ права на иск к не члену товарищества

Ответчик, представляя свои аргументы в части обязательного заключения Договора управления, исходил из Определения судьи о подготовке дела от 3 июня 2015, которое никем отменено не было, а потому имеет силу закона. В Определении было указано, что “договор на управление” является доказательством по делу.

Участник судебного заседания обязан ориентироваться на принятые судьей судебные акты. Поэтому мы обращали внимание суда на признательное показание со стороны истца об отсутствии договора между участниками спора и предоставили свои Возражения по исковым требованиям с акцентом на отсутствии договорных отношений, на отсутствие обязательств по договору, на невозможность нарушения обязательств в отсутствие договора, на невозможность оказания услуг вне договора, на недопустимость внесения платы без возможности контроля объемов и цен в соответствии с условиями договора. Согласно ст. 138 ЖК РФ

 "товарищество собственников жилья обязано ... осуществлять управление многоквартирным домом в порядке, установленном разделом VIII настоящего Кодекса" (п.2)…

В свою очередь входящая в разделе VIII статья ст. 162 ЖК РФ определяет такой порядок:

"договор управления многоквартирным домом  заключается ... с каждым собственником помещений ... на условиях, указанных в решении данного общего собрания" (ч.1)…

Жилищным законодательством установлено, что если в доме создано ТСЖ и собственник не является членом ТСЖ , то вносить плату за содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме и за коммунальные услуги возможно исключительно

“в соответствии с договорами, заключенными с товариществом собственников жилья”  (ч.6 ст. 155 ЖК РФ)

В ходе разбирательства дела истец заявлял о категорическом несогласии с жилищном законодательством – на стр. 12 протокола судебного заседания представитель ТСЖ возражал относительно применения положений ст.162 ЖК РФ в части письменной формы Договора и состава Договора управления, заявив, что «это не имеет отношения к предмету нашего спора»

Между тем же  плата за жилое помещение и коммунальные услуги согласно п. 8 ст.155 ЖК РФ осуществляются исключительно на основе договоров. Верховный Суд РФ считает возможным внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги только в соответствие с договорами - в "Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года", утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 07.03.2007 года, дано разъяснение: 

частью 6 ст. 155Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что не являющиеся членами товарищества собственников жилья … вносят плату за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с товариществом собственников жилья …

Согласно Стандартов организации оказания услуг и выполнения работ, предусмотренных перечнем услуг и работ, утвержденным решением собрания(раздел II Правил осуществления деятельности по управлению МКД , пункт 4, подпункт “д”) требуется организация  оказания услуг и выполнения работ, предусмотренных перечнем услуг и работ, утвержденным решением собрания, в том числе:

• ведение претензионной, исковой работы при выявлении нарушений исполнителями услуг и работ обязательств, вытекающих из договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (дефис 10).

Отсюда следует: в отсутствие Договора управления у ТСЖ не возникает ни нарушенных прав, ни нарушенных (законных!) интересов – ТСЖ лишается права на иск, а суд права на рассмотрение иска, в котором не затронуты законные интересы истца.

Если до 26 июня 2015 имела место разноречивая судебная практика по этому вопросу, то после указанной даты исключено принятие Решения о взыскании задолженности при отсутствии Договора. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2015)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015) указано, что обязанность внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, указанная в ч.1 ст. 153 ЖК РФ, возникает у собственников помещений не в силу закона, а исключительно в силу договора управления многоквартирным домом, заключаемого в письменной форме ( ч. 1 ст. 162 ЖК РФ) – полная цитата ответа на вопрос 13:

Требование о взыскании задолженности по оплате жилого помещения и коммунальных услуг основано на предусмотренной ч. 1 ст. 153 ЖК РФ обязанности граждан и организаций своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги. Обязанность вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги у нанимателя, арендатора, собственника жилого помещения возникает в силу договора найма (например, социального найма), договора аренды жилого помещения, договора управления многоквартирным домом, заключаемых в письменной форме (ч. 1 ст. 63, ч. 3 ст. 91.1, ч. 1 ст. 162 ЖК РФ, п. 1 ст. 674 ГК РФ).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_182017/

 

2.2. Заявленные исковые требования не подлежат ни рассмотрению, ни удовлетворению

В прямом противоречии с правовой позицией Верховного Суда РФ в исковом заявлении ссылка на ч.1 ст. 153 ЖК РФ, которой придается смысл автоматического возникновения е обязанности у ответчика обязанности по оплате задолженности по «коммунальным платежам», хотя в указанной норме говорится о возникновении обязанности по оплате двух категорий услуг

1) плате за жилое помещение

2) и плате за коммунальные услуги

Это разные по своей природе виды деятельности; в отношении каждого из упомянутых видов законом определен свой состав услуг и работ; в отношении каждого из видов существует свой, особый порядок ценообразования и приемки исполнения, а потому ч.1 ст. 153 ЖК РФ абсолютно не применима к деятельности по взысканию задолженности за «коммунальные платежи», включающие содержание и ремонт общего имущества (плату за жилое помещение)

По схеме, используемой ТСЖ, предъявляется не два вида платы, а один, при котором понятия коммунальные услуги становятся о отношению к жилищным (содержание и ремонт общего имущества) не видовыми, а родовыми. Таких особых коммунальных услуг жилищным законодательством не предусмотрено, поэтому не может возникнуть законных права  на взыскание задолженности по оплате коммунальных услуг, в состав которых включена оплата услуг по содержанию общего имущества

Суд принял решение о  взыскании задолженности по «коммунальным платежам», которых не предусмотрено законом. При таких обстоятельствах в полном соответствии с ч.1 ст. 134 ГПК РФ в принятии заявления должно было быть отказано, поскольку в нем оспариваются акты, которые не затрагивают законных интересов заявителя.

Суд принял решение о взыскании задолженности по «коммунальным платежам», тогда как в жилищном законодательстве нет такого понятия, что позволяет считать Решение, направленным в «обход закона».

В Постановлении ПВС РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 “О судебном решении” указано на необходимость полного соответствия судебного решения с нормами материального права (пункт 2). Поскольку ни в одном законе или подзаконных актах (Стандартах, Правилах, ГОСТах) не содержится понятия “коммунальные платежи”, то таким Решением гарантированно не будет обеспечено «полное соответствия нормам материального права"

2.3. Рассмотрение судом не заявленных исковых требований

В исковом заявлении не ставился вопрос о взыскании платы за  услуги по содержанию и ремонту общего имущества, поскольку предмет иска направлен на взыскание «коммунальных платежей», однако суд по собственной инициативе в мотивировочной части Решения, начиная с 3-го абзаца сверху на 3й стр. и кончая 2-м абзацем на 4й стр., дал обоснование необходимости оплаты услуг именно по содержанию и ремонту общего имущества. Только из Решения стало ясно, что в состав  «коммунальных платежей», оказывается, суд включил НЕ ЗАЯВЛЕННЫЕ в исковом заявлении два вида платы, а именно оплату за содержание и ремонт общего имущества и оплату коммунальных услуг.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В ходе разбирательства дела суд безмотивно отказал ответчику в уточнении обстоятельств дела (стр. 7 протокола с.з.), тем самым поставил сторону ответчика в неравное положение со стороной истца:

-       суд и истец считали, что коммунальные неплатежи относятся к жилищным услугам в прямом противоречии с логикой и лексикой государственного русского языка, но об этом ответчику и представителю ответчика до вынесения Решения не сообщалось;

-       суд в Определении  указал, что Договор управления является доказательством, однако в Решении суда этот вопрос не нашел никакого отражения, тем самым сторона ответчика была введена в заблуждение судом – оказывается, установленное судом доказательство таковым не является;

-       в прямом противоречии с логикой и лексикой государственного русского языка, суд вместе с истцом сочли, что коммунальные неплатежи относятся также и к жилищным услугам, о чем ответчику стало известно из Решения. Но в процессе суд не сообщал сторонам, что будут попираться положения конституционной нормы о государственном русском языке (ст. 136);  

-       в ходе слушания дела стороне ответчика не было позволено ни уточнить обстоятельства дела, ни исследовать доказательства непосредственно, ни получить мотивированное обстоятельство ни на одно ходатайство, тогда как суд обязан указать, в чем заключается        несостоятельность доводов лиц, участвующих в деле, пояснить, как должны трактоваться нормы, а также назвать причины, по которым одному участнику  процесса отдано предпочтение.

При таких обстоятельствах только отменой Решения можно устранить описанные нарушения норм процессуального права и неправильное применение норм материального права, которые привели к принятию неправильного решения (ч.2-3 ст. 330 ГПК РФ)

 

 

РАЗДЕЛ III

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, связанные с фальсификацией  расчета стоимости жилищных услуг (платы за содержание и ремонт)

3.1. Невозможность расчета платы за содержание и ремонт

Статьей 39 ЖК РФ предусмотрено определять долю обязательных расходов на содержание общего имущества по доле в праве общего имущества, однако в материалах дела не представлено достоверных  доказательства расчета такой доли, поскольку в протоколе общего собрания от 25.11.2012, представленным в суд истцом, общая площадь многоквартирного дома по адресу …составляет 9563,3 кв.м, а на сайте “Реформа ЖКХ” https://www.reformagkh.ru/mymanager/profile/8926618/ общая площадь того же дома-  9571,4 кв.м 

Для расчета платы за содержание и ремонт необходимо предоставить перечень работ и услуг, утвержденный общим собранием собственников. Такого перечня в ТСЖ нет. Таким образом материалами дела доказана невозможность расчета размера платы за содержания и ремонт (том 1 л.д. 232). При таких условиях следует считать предъявляемые счета составленными в обход существующего порядка, а деятельность по предъявлению таких счетов подпадающей под признаки ст. 14.7 КоАП РФ («Обмеривание, обвешивание, обсчет потребителей …), влекущей  наложение административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей.

3.2. Незаконность, установленного в ТСЖ  порядка определения так называемого “тарифа”  на содержание и ремонт общего имущества

Согласно п.

16 ст. 12 ЖК РФ установление ПОРЯДКА расчёта жилищных услуг отнесено к полномочиям органов государственной власти Российской федерации в области жилищных отношений. Выяснилось, что этот порядок в ТСЖ ыл нарушен.

С нашей стороны удалось представить развернутое Объяснение в части размера платы за содержание и ремонт со ссылкой на пункты 35 и 17 «Правил …», утвержденных Постановлением Правительства №491  (том 2 л.д. 231), которым доказано, что так называемый «тариф» для расчета размеров платы по каждой квартире является расчетной величиной, производной размера обязательных расходов, необходимых для содержания общего имущества дома, определенного суммированием стоимости всех работ и услуг. Для этого необходим перечень услуг и условие финансирования по каждой работе.
Однако выяснилось, что никаких исходных данных для расчета ТСЖ не имеет, а «тариф» определяется не по результатам расчета, а якобы голосованием, то есть заведомо с превышением полномочий собрания. Решение, принятое по вопросу, выходящему за пределы компетенции собрания, согласно пункту 3 ст. 181.5 ГК РФ является ничтожным, независимо от признания его таковым судом.

Сторона ответчика заявляла ходатайство по уточнению фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. В одно из этих обстоятельств  было включено «соответствие порядка определения цены жилищных услуг, установленному законом» (л.д...; а также стр.3 протокола судебного заседания от 30.07.2015 г., том 2, л.д. 42). Представителя ТСЖ по данному ходатайству заявил, что не возражает против данного ходатайства (стр. 12 протокола судебного заседания от 30.07.2015, том 2, л.д. 51).

Таким образом независимо от безмотивного отклонения судом данного ходатайство (стр. 12 протокола судебного заседания от 30.07.2015, том 2 л.д. 51) обе спорящих стороны  пришли е единому мнению относительно того, что установленный на федеральном  уровне порядок ценообразования в ТСЖ нарушается. А потому на основании ч.4 ст. 67 ГПК РФ суд был обязан постановить Решение, исходя из того, что принятый в ТСЖ порядок определения размера платы за содержание и ремонт в лицевом счете противоречит порядку, установленному законом (том 1 л.д. 229). За нарушение установленного порядка  ценообразования в соответствии с ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ управляющая организация подлежит привлечению к административно-правовой ответственности - наложению штрафа в размере 100 тысяч рублей.

РАЗДЕЛ IV

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, связанные с ПРИПИСКОЙ ОБЪЕМОВ потребленияо коммунальным услугам.  Просьба к суду об отмене Решения.

На протяжении всего процесса сторона ответчика пыталась безуспешно разъяснить свою позицию о безусловной готовности оплачивать все потребленные коммунальные ресурсы, но только без приписанных объемов потребления. Однако постоянно напоминал, что его интересует лишь факт приостановления оплаты, независимо от причин, что доказывается диалогом, состоящим в зале судебного заседания 30.07.2015 года.

Председательствующий:

- Вы возражаете против иска?

Ответчик:

-       Да, я возражаю.

 

Председательствующий:

-       По каким основаниям?

 

Ответчик:

- Одно из оснований, которое я хотел бы высказать, это иск, который я получил на руки, не соответствует тому иску, который представлен в материалах дела. Т.е. это разные документы.

Председательствующий (не обращая внимания на полученный ответ):

- Скажите, пожалуйста, задолженность по коммунальным платежам у вас есть?

Ответчик:

- Задолженности нет.

Председательствующий

-                Вы считаете, что нет. Скажите, вы с какого времени не оплачиваете коммунальные платежи, считая, что у вас переплата? Оплату не вносите с какого времени?

В нарушение требований ч.2 ст. 198 ГПК РФ в описательной части Решения позиция ответчика представлена в искаженном виде. Не указано, что ответчик согласен оплачивать коммунальные услуги и нести затраты на обслуживание и ремонт дома, но только в порядке, установленным законом, тогда как истец намерен получить плату исключительно в обход установленного порядка

В нарушение предписаний п.10 Постановления Пленума ВС РФ «О судебном решении» (№ 23) в Решении не отражено признание ответчиком своей обязанности оплачивать расходы ЖКХ, но только после того, как будет произведен перерасчет в связи приписанными объемами непотребленных  коммунальных услуг и незаконно начисленных жилищных услуг (плата за содержание и ремонт)

Противоправным отказом исполнить свою обязанность по  перерасчету ТСЖ проявляет заведомую недобросовестность, а потому воздержание от оплаты предъявленных счетов до устранения нарушения является абсолютно законной мерой понуждения к закону в рамках самозащиты права (ст. 14 ГК РФ) и полностью корреспондируется с закрепленным в законодательстве требование проявлять должную осмотрительность в гражданском обороте

Так как в ТСЖ не организован прием данных с показаниями прибора учета (данные с показаниями собственникам предлагается сдавать в почтовый ящик ТСЖ), то тем самым созданы условия для приписок не потребленных объемов коммунальных ресурсов.. После того, как выяснилось, что ответчику приписаны в квитанциях непотребленные объемы коммунальных услуг, ответчик был вынужден сдать показания на 25.09.2013 г. под роспись председателю правления ТСЖ Величко Э.Г. – такое доказательство от 25.09.2013 г. представлено в томе 2 на л.д.9.

В дальнейшем при замене приборов учета горячей воды между ТСЖ и собственником был составлен акт о снятии показаний и проверки целостности пломб приборов учета (том 2 л.д.10)

В соответствии с п. 61 Правилами предоставления коммунальных услуг Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства №354:

 «... Если в ходе проводимой исполнителем проверки достоверности предоставленных потребителем сведений о показаниях индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета и (или) проверки их состояния исполнителем будет установлено, что прибор учета находится в исправном состоянии, в том числе пломбы на нем не повреждены...то исполнитель обязан произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу и направить потребителю в сроки, установленные для оплаты коммунальных услуг за расчетный период, в котором исполнителем была проведена проверка уведомление о размере платы за коммунальные услуги, излишне начисленной потребителю...»

Таким образом, в соответствии с письмом от 25.09.2013 г. и актом от 17.10.2013 г. ТСЖ должно было произвести перерасчет. Однако этого сделано не было.

Показания в письме на 25.09.2013:

-       хол.вода на кухне - 147,917 м3,

-       хол.вода в сан.узле - 275,686 м3,

-       гор.вода на кухне - 61,742 м3,

-       гор.вода в сан.узле - 89,435 м3.

Однако в лицевом счете в нарушение правил предоставление коммунальных услуг указываются следующие показатели:

-       хол.вода на кухне - 162 м3 (вместо 147,917),

-       хол.вода в сан.узле - 310 м3 (вместо 275,686 м3),

-       гор.вода на кухне - 85 м3 (вместо 61,742 м3),

-       гор. вода в сан.узле - 89 м3.

 Составленный 17.10.2013 г. Акт снятия показаний подтверждает, что показания, сданные 25.09.2013 г., верны.

Таким образом, из материалов дела следует, что установлен обман потребителя:

• §  по холодной воде на кухне - на 4 м3,
• §  по хол.воде в сан.узле - на 35 м3,

-       а всего по холодной воде - на 39 м3 (35 +4),

-       по горячей воде на кухне - на 23 м3.

В ходе слушания дела было установлено, что в октябре и ноябре 2013 корректировка была проведена для вида, поскольку было вычтено:

-       по холодной воде - 27 м3 вместо 39 м3,

-       по горячей воде - 5 м3 вместо 23 м3.

В связи с тем, что 17.10.2013 в квартире были заменены счетчики по горячей воде, и в квитанциях стали указываться показания по новым счетчикам, то для перерасчета по старым показаниям надо было руководствоваться показания, снятыми в предшествующий период, однако окончательная корректировка за прошлый период так и не была проведена.

Вывод суда о том, что расчет по показаниям проведен корректно и что “учтено обстоятельство по замене счетчика ” (том 2 л.д 80, 6 абзац сверху), фактически направлен на узаконение обмана потребителя на  23 м3 горячей и 12 м3 холодной воды, что в денежном эквиваленте составляет:

При цене 1м3 горячей воды -100,51 р./м3 и холодной 34,73 р/м3 приписанные сверх потребленных объемы составят величину:

по горячей воде: 100,51  х 23  =  2311,73 руб.;

по холодной:           34,73 х 12  = 416, 76 руб.;

                                       а всего  2728,49 руб.

 

Все приведенные факты имеют документальное закрепление в материалах дела. Поэтому вывод суда о том, что расчет по показаниям проведен корректно и что “учтено обстоятельство по замене счетчика ” (том 2 л.д 80, 6 абзац сверху), является не соответствующим обстоятельствам дела, что обуславливает основание для отмены Решения по п.3 ч.1 ст.330 ГПК РФ

Просьба к суду: отменить Решение по первоначальному иску; в случае отказа – рассмотреть последующие разделы Жалобы

 

РАЗДЕЛ V

НЕДОПУСТИМОЕ РАСШИРЕНИЕ ИСКОВОГО ПЕРИОДА. Просьба к суду об ограничении взыскиваемой суммы

В мотивировочной части Решения (стр.3; том 2, л.д. 78, третий абзац сверху) установлено:,

«Истцом предъявлен иск к ответчику со ссылкой на то, что начиная с ноября 2013 года собственник квартиры не в полном объеме вносит платежи за пользование коммунальными услугами, в связи чем, образовалась задолженность….»

Содержательный анализ приведенного положения позволяет установить наличие причинно-следственных связей между размерами задолженности и действиями ответчика, которые начались в ноябре 2013 (не раньше!).

Вместе с тем, из лицевого счета, принятого судом в качестве доказательства по делу, следует, что в общей сумме задолженности 63 164 руб 59 коп, существенная часть которой- та именно 50 108 руб.70 коп была сформирована до ноября 2013 года.

Так, в лицевом счете (л.д. 50 том 1) указано, что на 1 августа 2013 имеется задолженность 50 108 р.70 коп.  Эта сумма не связана с действиями ответчика по приостановлению оплаты, начавшимися с 1 ноября 2013, а потому спорная сумма задолженности должна быть сторнирована на ту сумму, которая числилась в лицевом счете на 01.08.2013 года - после корректировки она составит:

63 164 руб 59 коп – 50 108 руб. 70 коп. = 13 055 руб. 89 коп.

Поскольку суд вправе принять решение в пределах заявленных требований (ч.3 ст. 96 ГПК РФ), то размер оспоримой суммы  в рассматриваемом деле не может превышать 13 055,89 рублей.

ПРОСЬБА к СУДУ: Если суд апелляционной инстанции не согласится с приведенными в настоящей жалобе доводами об оставлении искового заявления без рассмотрения или об отмене состоявшегося Решения, то в таком случае считаем необходимым поставить вопрос об изменении Решения в части размера суммы, подлежащей взысканию, в точном соответствии с заявленными требованиями – не более

13 055,89 руб.

 

РАЗДЕЛ VI

ДОВОДЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИСУЖДЕНИЕМ ПЕНИ

В Решении утверждается:

“Также обоснованными являются требования истца о взыскании с ответчика пени за просроченный платеж, которая составляет 18747 руб. 71 коп, что также подтверждается расчетом”

Между тем закон исключает возможность присуждения пени при отсутствии нарушенных договорных обязательств

Неустойка (пеня) как способ обеспечения исполнения обязательств согласно ст. 330 ГК РФ может быть предусмотрена только федеральным законом или договором. Вопрос правомерности ее взыскания находится в прямой зависимости от того, содержится ли условие о ее взимании в договоре найма (социального найма) или обслуживания (технического обслуживания) жилого помещения, заключенном между потребителем и исполнителем, или в договоре энергоснабжения.

Отсутствие такого договора, свидетельствующее о несоблюдении письменной формы соглашения о неустойке, позволяет сделать вывод о навязывании потребителям условий, ущемляющих их права по сравнению с правилами, установленными ст.ст. 330, 331 ГК РФ, что является нарушением ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей»

В п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 возможность начисления процентов на просроченные уплатой суммы жестко связано с обязательствами, возникшими из гражданско-правовых договоров

«Обратить внимание судов на то, что в денежных обязательствах, возникших из гражданско-правовых договоров, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров (работ, услуг) либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму

Согласно жилищного законодательства 

“собственники помещений в многоквартирном доме оплачивают услуги и работы по содержанию и ремонту этих помещений в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности” (ч.10 ст.155 ЖК РФ);

а задолженность возникает только в тех случаях, когда плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится с просрочкой оговоренных в Договоре сроков или не полностью,

“должники обязаны уплатить кредитору пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно. Увеличение установленного в настоящей части размера пеней не допускается” (ч.14 ст. 155 ЖК РФ).

Истец сам – по своей воле – осознавая невозможность компенсации его прямых затрат, а тем более получения пени, отказался от осуществления деятельности по управлению многоквартирным домом в рамках закона, тем самым лишил себя возможности опираться на нормы закона, позволяющие взыскивать с неисправного потребителя услуг пени за просрочку исполнения обязательств.

Поскольку истец отказался от урегулирования правоотношений в рамках обязательственного права - не заключил договор управления, как того требуют ст. 420-421 ГК РФ, ст. 162 ЖК РФ, - поэтому него не возникло права обращаться к нормам обязательственного права в обоснование каких бы то ни было материальных притязаний. 

Истребование пени в отсутствие договора противоречит судебной практике.  Заведомо недобросовестное поведение истца

Позиция истца вытекает из цели получить произвольные денежные суммы, которые называются им «задолженностью по коммунальным платежам” в обход закона - без заключения договора управления, без раскрытия информации о своей деятельности, без законных оснований для начисления какой-либо платы, без организации приемки исполнения.

Только при подписании договора возникает основание для начисления пени после просрочки указанного в договоре срока, или после выставления претензии:

платежи производятся собственником путем оплаты счетов, выставляемых ТСЖ (Постановление ФАС МО от 30.12.2010 N КГ-А40/15552-10),

работы (услуги) оплачиваются в течение пяти дней после подписания сторонами актов выполненных работ (Постановление ФАС УО от 23.12.2011 N Ф09-7253/11).

 суд пересчитал пени с учетом направленных товариществом должнику претензий с требованиями об оплате долга не позднее 10 дней с момента получения претензии (Постановление ФАС УО от 13.07.2011 N Ф09-3615/11).

 

Просрочка кредитора

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (п. 3 ст. 406 ГК РФ). Это обоснование для отказа во взыскании пеней с собственника помещения в МКД было приведено в Постановлениях ФАС УО от 05.10.2010 N Ф09-7154/10-С6, от 12.03.2010 N Ф09-1470/10-С5.

До настоящего времени истец договор управления не заключил, хотя такое требование содержится в законе, а потому налицо просрочка кредитора, исключающая предъявление к ответчику каких-либо материальных притязаний

Наша правовая позиция не опровергнута. Обязанность суда принять решение в согласии с ней

Все изложенные в этом разделе аргументы были приведены в суде с нашей стороны в виде поданных Возражений. Представитель истца по умолчанию согласился с нашими доказательствами, никаких доводов в опровержение нашей позиции ни в части пени, ни в части просрочки кредитора  не высказал. Однако в Решении не отражено, почему представленные с нашей стороны доказательства не приняты судом, хотя ч.4 ст.67 ГПК РФ на суд возложена обязанность отразить в решении мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом.

При изложенных обстоятельствах есть все основания усомниться в беспристрастности судьи.  Согласно практики, Европейского Суда по правам человека решающим является то, могут ли указанные опасения считаться объективно обоснованными ("Падовани (Padovani) против Италии" (пункты 25 и 27), “Фэй (Fey) против Австрии" (пункты 28 и 30) и "Пуллар (Pullar) против Соединенного Королевства" (пункт 30))

Согласно практики Европейского Суда по правам человека о произвольности судебных решений может свидетельствовать очевидное пренебрежение судом нормами национального материального права (см. Oguz, Tekin and Aral v. Turkey, no. 24567/94, Commission decision of  14 January 1998).

Нарушение судом указанного императивного требования процессуального закона наряду с пренебрежением нормами материального права, указанными выше, привело к принятию заведомо неправосудного судебного акта. Исправить ситуацию возможно только отменой принятого Решения в части присуждения оплаты пени

ПРОСЬБА К СУДУ: Отменить Решение суда в части оплаты пени.

 

РАЗДЕЛ VII

ДОВОДЫ, СВЯЗАННЫЕ с ОПЛАТОЙ РАСХОДОВ на ПРЕДСТАВИТЕЛЯ

Суд присудил ответчикам возместить ТСЖ расходы на представителя на основании ст. 100 ГПК РФ, несмотря на заявленные возражения (стр. 20 протокола судебного заседания от 30.07.2015 г. , том 2 л.д. ) о неприменимости этой нормы права к любой управляющей организации в сфере ЖКХ, в том числе к ТСЖ.

Мало того, в судебном Решении в прямое нарушение требований процессуального закона (ч.4 ст. 67 ГПК РФ) вообще не упомянуто о наших доводах. При такой заведомо несостоятельной позиции суда первой инстанции вынуждены привести следующие доводы

В Федеральном законе 129-ФЗ (О государственной регистрации …) различаются статусы руководителя и лица, действующего от имени организации без доверенности. Это связано с тем, что круг полномочий лица, действующего без доверенности, достаточно узок – он ограничен сделками, не требующими одобрения исполнительного органа. Между тем обращение в суд требует решения органа управления по трем основаниям

-       в круг полномочий председателя правления не входит ведение претензионно-исковой работы (ст. 149 ЖК РФ);

-       ведение претензионно-исковой работы входит в исключительную компетенцию органов управления (ст. 148 ЖК РФ);

По закону председатель правления всего лишь персональный исполнитель решений исполнительного органа; его право на совершение сделок ограничено – согласно ч. 2 ст. 149 ЖК РФ

Председатель правления товарищества собственников жилья … совершает сделки, которые в соответствии с законодательством, уставом товарищества не требуют обязательного одобрения правлением товарищества или общим собранием членов товарищества

Между тем согласно Стандарта управления многоквартирным домом - раздел II “Правил осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами”, утвержденными Постановлением Правительства РФ №416, такие виды деятельности, как 

расчет и обоснование финансовых потребностей, необходимых для оказания услуг и выполнения работ, входящих в перечень услуг и работ, с указанием источников покрытия таких потребностей (в том числе с учетом рассмотрения ценовых предложений на рынке услуг и работ, смет на выполнение отдельных видов работ)

закреплены за общим собранием членов ТСЖ. Поэтому сделка, связанная с привлечением  стороннего представителя товарищества для участия в суде, нуждается в одобрении – даже не правления – а общего собрания членов ТСЖ.

В отличие от иных юридических лиц, обладающих универсальной правоспособностью (ст. 49 ГК РФ), для управляющих организаций, в том числе для ТСЖ, установлена специальная правоспособность, что подтверждается, в частности,  отказом высшей судебной инстанции от признания управляющей организации хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами - решением Верховного Суда РФ от 08.06.2012г. № АКПИ12–604 определено:

«…управляющая организация, товарищество или кооператив, не являются хозяйствующими субъектами с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов жильцов как непосредственных потребителей коммунальных услуг. Данные организации осуществляют деятельность по предоставлению коммунальных услуг на основании договора управления многоквартирным домом …»

В силу специальной правоспособности организация обязана подчиняться стандартам и правилам (ч.1 ст. 161 ЖК РФ). Согласно п.29 “Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме …”, утвержденным Постановлением Правительства №491, затраты на истребование задолженности должны учитываться в составе платы за содержание и ремонт (цитата):

 29. Плата за содержание и ремонт жилого помещения устанавливается в размере, обеспечивающем содержание общего имущества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, включая оплату расходов на содержание и ремонт внутридомовых инженерных сетей электро-, тепло-, газо- и водоснабжения,водоотведения, включая истребование задолженности с собственников помещений, невыполняющих надлежащим образом свои обязательства по оплате жилых помещений и коммунальных услуг.

Таким образом, при оплате предъявляемых ТСЖ жилищных услуг вносятся необходимые средства для ведения претензионно-исковой деятельности. Вторичная оплата одних и тех же затрат приведет к неосновательному обогащению участника дела.

Поскольку гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка и- формированию уважительного отношения к закону и суду (ст. 2 ГК РФ), Решение в части оплаты представителя в сумме 10 000 рублей должно быть отменено.

 

Просьба к суду: Отменить Решение в части оплаты услуг представителя